معرفت اقتصاد اسلامی

مباني فقهي بازارهاي پول و سرمايه و كاربردهاي آن

سيدعباس موسويان / دانشیار پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی     samosavian@yahoo.com
 حسن بهاري قراملکي / کارشناسی ارشد فقه اقتصادی جامعة المصطفی العالمية    hgbahari@yahoo.com
دريافت: 4/4/1392 ـ پذيرش: 10/8/1392
چكيده
بازارهاي پول و سرماية يک کشور جزو متحول‌ترين بخش‌هاي اقتصادي به شمار مي‌آيند و پيوسته انواع قراردادها و ابزارهاي پولي و مالي جديد طراحي مي‌شوند كه بايد حکم شرعي آنها استنباط گردد. اين مقاله در صدد است به روش «توصيفي – تحليلي» و با استناد به قرآن و سنت، روش برخورد فقه اسلامي با قراردادهاي جديد مالي را تبيين نمايد. يافته‌هاي تحقيق نشان مي‌دهد گرچه اصل عملي و اولية باب معاملات در فقه اسلامي، فساد هر عقد و روش جديد معاملي است، اما مقتضاي اصل لفظي و اجتهادي، و مقتضاي اطلاقات و عمومات قرآن و سنت، صحت و لزوم تمام قراردادها، شيوه‌ها و ابزارهاي مالي عرفي و عقلايي است، مشروط بر اينکه مخالف ضوابط عمومي قراردادها (همچون ممنوعيت اکل مال به باطل، ممنوعيت ضرر و ضرار، ممنوعيت غرر، ممنوعيت قمار و ممنوعيت ربا) نباشد.
کليد‌واژه‌ها: مباني فقهي، بازار پول، بازار سرمايه، نظام‌هاي مالي اسلامي، ضرر، ضرار، غرر، قمار، ربا.
طبقه‌بندي JEL : G10،H54،P4..
 
مقدمه
گسترش بانکداري و بازار سرماية اسلامي موجب اقبال بيش از پيش نظريه‌پردازان پولي و مالي به مباحث فقهي باب معاملات شده است. متفکران مسلمان با مراجعه به دانش فقه اسلامي و با استفاده از ظرفيت‌هاي نهفته در اين دانش، ابزارهاي جديدي براي بازار پول و سرماية اسلامي و حل مشکلات و نيازهاي مالي بنگاه‌هاي اقتصادي در حوزه‌هاي تأمين مالي و پوشش ريسک ابداع مي‌کنند. با توجه به اينکه استفاده از دانش فقه، اصول و ضوابط خاص خود را دارد، ضروري است فقيهان و دانش‌پژوهان عرصة فقه، اين اصول و مباني را براي طراحان، سياست‌گذارن و استفاده کنندگان ابزارهاي پولي و مالي جديد معرفي نمايند. اين تحقيق، که با هدف معرفي ظرفيت‌هاي فقه اسلامي در حوزة بازار پول و سرمايه تدوين شده است، سعي دارد در ساختار جديد و نويني پرسش‌هاي ذيل را پاسخ دهد:
1. آيا فقه اسلامي مي‌تواند پاسخ‌گوي نيازهاي جديد بازارهاي پول و سرمايه باشد؟
2. چگونه مي‌توان نظر اسلام را درباره ابزارهاي مالي نو پيدا، کشف نمود؟
اين نوشتار پس از تبيين اصل اوّلي (عملي) و اصل اجتهادي (لفظي) معاملات از نگاه اسلام، به بيان فرايند امضاي شارع نسبت به معاملات پرداخته، ادلّة عام را در دو دستة مقتضي و مانع مطرح مي‌کند. «ادلة مقتضي» آن است که صحت هر معامله‌اي را که عنوان «قرارداد عرفي» بر آن منطبق باشد، اثبات مي‌کند. و «ادلة مانع» قواعد عامي است که در صورت وجود هر يک از آنها در يکي از عقود عرفي، مانع اقتضاي دستة اول شده و در نتيجه، عدم امضاي شرعي احراز مي‌گردد.
اصل اولي (عملي) در باب معاملات‏
فقيهان بر اين باورند که اگر در مشروعيت قراردادي شک شود و هيچ دليل شرعي خاص يا عامي بر صحت آن نباشد يا نبود آن فرض شود، استصحاب عدم ترتّب آثار، حاکم است و فساد آن ثابت مي‌گردد. از اين رو، فقيهان اصل اوّلي و عملي را فساد قرارداد مي‌دانند (مراغي، 1417ق، ج2، ص6؛ نراقي، 1417ق، ص160). اما در عين حال، مقتضاي اصل لفظي و اجتهادي را صحت و لزوم قراردادها مي‌دانند. از آن‌رو، اصل لفظي و اجتهادي مبتني بر بررسي ادلة اجتهادي و امارات شرعي است، بايد ادلة ادعايي فقيهان در اين مقام را مطرح و به بحث بنشينيم. اما شايسته است پيش از ورود به بحث، بيان کنيم که در استنباط اصل لفظي و اجتهادي از ادلّه، بين فقيهان اختلاف واقع شده و ديدگاه مشهور بر اين است که از عمومات و اطلاقات شرعي، صحت و لزوم قراردادها قابل استفاده و اثبات است.
بر اساس آنچه گفته شد، مباحث اين مقاله در دو گفتار عمده سامان يافته است: گفتار نخست به بررسي ادلة مقتضي صحت و لزوم قراردادها و گفتار دوم به بررسي موانع صحت و لزوم قراردادها مي‌پردازد.
اثبات مقتضي و اصل صحت و لزوم قراردادهاي عقلائي
قراردادها را از يک نگاه مي‌توان به «قراردادهاي معين» و «قراردادهاي نوپيدا» تقسيم نمود. «قراردادهاي معين»، عقودي است که در زمان شارع رايج بوده و با دليل خاص يا عامي از سوي شارع، به صراحت امضا شده و يا از نبود نهي و ردع، تأييد و امضاي شارع کشف شده است. اما پس از زمان شارع، به‌ويژه در عصر حاضر، قراردادهاي نوپيدايي در تعاملات اقتصادي انسان‌ها وارد شده و براي تأمين نيازهاي عمومي يا نيازهاي خاصي رواج پيدا کرده‌اند. براي احراز مشروعيت چنين قراردادهايي، نياز به قانوني کلي و فراگير است که توسط شارع بيان شده و بر اين قراردادها قابل انطباق باشد. آنچه در ادامه مي‌آيد ادله‌اي است که توسط گروهي از فقيهان ادعا شده و براي اثبات صحت قراردادها به صورت عام و قانوني، استفاده شده است.
دليل اول: آيه «اوفوا بالعقود»
خداوند متعال در نخستين آيه از سورة «مائده» مي‌فرمايد:
«يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِأُ»؛ اي کساني که ايمان آورده‌ايد، به پيمان‌هاي خود وفا کنيد.
از روايات استفاده مي‏شود که اين سوره آخرين و يا از آخرين سوره‏هايي است که بر پيامبر اسلام نازل شده است (مکارم شيرازي، 1373، ج4، ص243؛ عروسي حويزي، 1414ق، ج1، ص285). تبيين دلالت آيه بر صحت قراردادها، نيازمند روشن شدن مفردات آن است. بدين‌روي، پيش از بيان استدلال، واژگان آيه بررسي و دلالت آنها تبيين مي‌گردد.
واژه «عقد»: واژة «عقد» نزد عالمان لغت، به معناي مطلق عهد يا عهد موثّق است و از آن رو که دو طرف قرارداد نسبت به مورد معامله تعهد دارند، آن را «عقد» ناميده‏اند (ابن‌ اثير، بي‌تا، ج3، ص27؛ فيومي، بي‌تا، ج2، ص575؛ ابن‌فارس، 1420ق، ج4، ص86).
با تأمل و دقت در موارد استعمال عرفي و شرعي، مي‌توان گفت: در مفهوم «عقد»، نوعي بستن و گره زدن نهفته است؛ در محسوسات و اجسام خارجي، مانند طناب و ريسمان، بستن و گره زدن حقيقي واقع مي‌شود و در امور اعتباري، همچون عقود و قراردادها، بستن اعتباري اتفاق مي‌افتد. بدين‌روي، در معناي اصطلاحي «عقد» نيز همين بستن و ربط اعتباري مورد نظر است.
واژة «العقود»: «العقود»، جمع «عقد» و به معناي عقدها و پيمان‌هاست، و «ال» در آن نيز براي استغراق افراد بوده و افادة عموم و جميع مي‌کند، يعني: اي کساني که ايمان آورده‌ايد، به جميع پيمان‌هايي که مي‌بنديد وفا کنيد. اين‌پيمان‌ها شامل قراردادهاي جديد نيز مي‌گردد. با اين حال، گروهي از فقيهان و مفسّران «العقود» را منحصر به پيمان‌هاي رايج در عهد جاهلي، و عده‌اي نيز آن را بر قراردادهاي رايج آن زمان حمل نموده‌اند. دستة ديگر نيز آن را بر پيمان‌هايي که حضرت پيامبر دربارة اميرالمؤمنين از مردم گرفتند، حمل کرده‌اند.
در پاسخ به اين احتمالات مي‌گوييم: عقلا در هر عصر و مکاني، به تناسب نيازشان روابط معاملي خود را ابداع و براي آن ضوابطي تعيين مي‏کنند. شارع مقدس در برخورد با اين معاملات‏، برخي را که به صلاح جامعه است امضا، برخي را با آوردن شرايط و ضوابطي، اصلاح، و برخي را که از اساس اشکال دارد، ابطال مي‏کند.
در صدر اسلام نيز مسئله چنين بوده و مردم آن روز جزيرة‌العرب براي تنظيم روابط مالي، معاهداتي ابداع يا از کشورهاي همجوار وارد کرده بودند. وقتي پيامبر اكرم به رسالت مبعوث شدند برخي را تأييد، برخي را اصلاح و برخي را رد کردند. همين شيوه در مکان‏ها و زمان‏هاي ديگر نيز قابل اجراست. تفاوتي بين عقلاي زمان رسالت و عقلاي اماکن و اعصار ديگر وجود ندارد.
گذشته از اين، اصل در الف و لام، که بر سر صيغة جمع وارد مي‌شود، استغراق است و احتمالات ديگر بايد با دليل ثابت گردد. بنابراين، در آية مزبور نيز «ال» حمل بر استغراق شده، معناي فراگيري بر آن ثابت مي‌شود، به گونه‌اي که تمام احتمالات را شامل شده، به موضوع خاصي اختصاص نداشته باشد.
وفاي به عقد: بررسي لغوي و قرآني واژة «وفا» و کاربردهاي گوناگون آن نشان مي‌دهد که اگر اين واژه همراه حرف جرّ با به کار رود مقصود از آن عمل به مقتضا و قيام به جميع مقتضيات متعلّق «وفا» است. از‌اين‌رو، در اين آيه نيز منظور از «وفاي به عقد»، عمل به مقتضاي عقد و پايبند بودن به آثار آن است (ابن‌ فارس، 1404ق، ج 6، ص129).
بيان استدلال به آيه: خداوند متعال در آية شريفه، وفاي به آنچه را در عرف، «عقد» گفته مي‌شود واجب نموده، که شامل تمام مصاديق عرفي عقد مي‏شود و چنان‌كه گفته‏ شده، کامل‌ترين اطلاق و شمولي است که در مقام، وارد شده (حائري، 1423ق، ج1، ص208) و چنان‌كه در معناي «وفاي به عقد» گذشت، مقصود از آن، عمل به عقد و مترتب کردن تمام آثار و لوازم عقد است. بنابراين، آيه به دلالت مطابقي، از مؤمنان مي‏خواهد به همة عقود عرفي، اعم از قديم يا جديد وفادار باشند، و به دلالت التزامي، بر صحت هر عقد عرفي دلالت دارد؛ چرا‌که امر به ترتيب اثر، مستلزم صحت معامله است و شارع، در عقد فاسد، به وفا و ترتيب امر اثر نمي‏کند.
دليل دوم: آية تجارت
خداوند متعال مي‌فرمايد: «يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْکلُوا أَمْوَالَکم بَينَکم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَکونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکمْ»؛ يعني، اي کساني که ايمان آورده‏ايد، اموال يکديگر را به باطل نخوريد، مگر اينکه تجارتي باشد که با رضايت شما انجام گيرد (نساء: 29).
اين آيه بيانگر دو قاعده است: اول. قاعدة «اکل مال به باطل» که از عبارت «لاَ تَأْکلُوا أَمْوَالَکم بَينَکم بِالْبَاطِلِ» استفاده مي‌شود. دوم. ضابطة «صحت قراردادها» که از «إِلَّا أَن تَکونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِنْکمْ» قابل استفاده است. قاعدة اول مربوط به موانع صحت قراردادهاست که در بخش دوم نوشتار بحث مي‌شود و قاعدة دوم، مقتضي صحت را اثبات مي‌کند که در اين بخش، بررسي مي‌شود. اما براي بررسي آيه، تبيين مفردات آن لازم است.
واژة «أکل»: به اعتقاد مفسّران و فقيهان، کاربرد اين واژه در آيه، يک کاربرد مجازي بوده و به معناي «تملّک» و يا مطلق «تصرّف»، به کار رفته است (طبرسي، 1372، ج3، ص59؛ طباطبايي، 1418ق، ج4، ص317؛ خوئي، 1377، ج2، ص123؛ بجنوردي، 1419ق، ج5، ص215).
واژة «تجارت»: «تجارت» از ماده «تجر» به معناي هر نوع معامله‌اي است که به قصد تحصيل سود انجام گيرد (مصطفوي، 1402ق، ج1 ص380؛ راغب اصفهاني، 1412ق، ص164). با اينکه در برخي متون فقهي، «تجارت» خصوص قرارداد بيع دانسته شده است (تبريزي، 1416ق، ج1، ص108)، اما بررسي کاربردهاي لغوي و قرآني آن نشان مي‌دهد که عموميت داشته و منحصر به بيع نيست (فاطر: 29؛ صف: 10؛ موسوي خميني، 1421ق، ج 1، ص100). از‌اين‌رو، از احتمال اختصاص آن، به ويژه بيع، گذر کرده و آن را در ساير قراردادها نيز به کار مي‌بريم. بنابراين، واژة «تجارت» در آيه، شامل همه معاملات مالي مي‌شود که در ميان عرف، بر اساس تراضي طرفين صورت مي‌پذيرد. البته استدلال به آيه براي اثبات صحت معاملات، در فرض انحصار «تجارت»، به ويژه «بيع» نيز ممکن است که در بيان استدلال خواهد آمد.
واژه «باطل»: منظور از «باطل» در آيه، معناي عرفي آن است (موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص 102). زيرا عناوين مأخوذ در ادلة شرعي بايد بر معاني عرفي حمل شوند، جز در مواردي که قرينه‌اي بر ارادة معاني شرعي باشد. رواياتي هم که در ذيل اين آيه وارد شده دليل بر شرعي بودن معناي «باطل» نمي‌شود؛ چرا‌که اين روايات ثابت مي‌کنند که شارع در محدوده باطل عرفي تصرف کرده و آن را توسعه داده است؛ و دخالت شارع در رفتارهاي عقلايي، همان‌گونه که در طرف تقييد و تخصيص لزوم تبعيت دارد، در طرف توسعه نيز بايد تبعيت شود.
از تقابل عنوان «باطل» و عنوان «تجارت عن تراض» نيز استفاده مي‌شود که منظور از «تجارت عن تراض» آن نوع رفتاري است که نزد عرف به اين عنوان شناخته شده و مفهوم شرعي آن منظور نيست.
بيان استدلال: چنانچه واژة «اکل» به معناي «تملّک» باشد در بيان استدلال بايد گفت: در قسمت اول (أکل مال به باطل) آيه دلالت مي‌کند بر اينکه اسبابي که نزد عرف، باطل محسوب مي‌شوند موجب حصول تملّک نسبت به اموال نمي‌گردند و شارع نيز اين اسباب باطل را امضا نکرده و نزد او نيز از مصاديق باطل به شمار مي‌روند که اثر ملکيت بر آنها مترتّب نمي‌شود. اما در قسمت دوم (تجارت عن تراض)، مدلول آيه اين است که اگر تجارتي از روي تراضي صورت گيرد، نزد عرف موجب حصول ملکيت بوده و شارع نيز اين ملکيت را امضا کرده است. بنابراين، چنين سببي نزد شارع نيز موجب ملکيت بوده، و اين همان معناي صحت است که در صدد اثبات آن هستيم (ايرواني، 1406ق، ج1، ص113). بنابر تفسير واژة «اکل» به تصرّف نيز استدلال تمام است، گرچه در اين فرض، بيان ديگري مي‌طلبد که از بيان آن صرف‌نظر مي‌شود (ر.ک: عاملي، 1413ق، ج2، ص106 - 107؛ حائري، 1423ق، ج1، ص227 و 228).
گسترة دلالي آيه: چنانچه واژة «تجارت» معناي عام داشته باشد، آيه شامل همة افراد تجارت شده و صحت آنها با اين آيه ثابت مي‌شود. اما اگر «تجارت» را منحصر در «بيع» دانستيم در اين صورت، تنها صحت قرارداد بيع ثابت شده و براي اثبات ساير عقود و معاملات بايد راه ديگري اختيار نمود. امام خميني بر اين باور است که در اين صورت نيز مي‌توان صحت ساير معاملات را نيز با اين آيه اثبات نمود.
توضيح آنكه تعبير به «باطل» در آيه از نگاه عرف، دلالت بر عليت دارد؛ به اين معنا که عنوان «باطل»، موجب حرمت و ممنوعيت تصرّف يا تملّک اموال مي‌شود و صدق عنوان «باطل» مي‌كند. بنابراين، هر جا عرف سببي را باطل شمارد تصرّف و تملّک به آن سبب نيز باطل و نادرست است. با توجه به اينکه تجارت در مقابل باطل ذکر شده، پس مي‌توان نتيجه گرفت: هر سببي که حق باشد موجب تملّک و جواز تصرّف مي‌شود. بنابراين، علت حکم در آيه صدق عنوان «باطل» و عنوان «حق» مي‌كند. بنا به قاعدة اصولي، که علت حکم موجب تضييق و توسعة دايرة آن مي‌شود؛ مي‌گوييم: ذکر عنوان «تجارت» در آيه، خصوصيتي ندارد و ملاک صحت معامله اين است که سبب حق بر آن منطبق باشد. بنابراين، هر چه نزد عقلا سبب حق شمرده شود از سوي شارع امضا شده و همين موجب صحت معامله است؛ چه معامله در قالب تجارت محقق شود که همان بيع است و چه در قالب ديگري غير از بيع. اما اينکه در آيه تنها عنوان «تجارت» ذکر شده به سبب آن است که معاملات غالباً در ضمن بيع انجام مي‌گيرد. با اين بيان، مي‌توان حکم صحت را به ساير اسباب هم، که تحت عنوان معامله نيستند، سرايت داد؛ مثل حيازت و صيد؛ زيرا سبب حق بر اينها نيز صادق است (موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص100).
دليل سوم: حديث «المسلمون او المؤمنون عند شروطهم»:
اين روايت از نظر سند، قابل اعتماد بوده و در متون فقهي، محل استناد غالب فقيهان واقع شده است. اما دلالت آن بر صحت عقود با اختلاف مواجه شده است. از آن رو که اختلاف در دلالت، از اختلاف در مفهوم واژة «شرط» سرچشمه مي‌گيرد، لازم است به اختصار معناي «شرط» در فقه و لغت، بررسي شود:
منظور از «شرط» در روايت: در لغت، «شرط» به معناي «الزام الشئ و التزامه في البيع و نحوه» است (زبيدي، 1414ق، ج10، ص305). مطابق اين معنا، نمي‌توان مطلق الزام و التزام را از مصاديق «شرط» دانست.
در فقه، دو دسته شرط وجود دارد: يک دسته شروطي است که در ضمن قرارداد واقع شده و طرفين قرارداد خود را ملزم به رعايت آن مي‌دانند؛ مثل اينکه در ضمن قرارداد بيع، يک طرف يا هر دو، براي خود، حقّ فسخ قرار داده، طرف مقابل نيز آن را قبول کند. فقيهان اين دسته را به «شروط ضمن عقد» نام‌گذاري کرده‌اند. دستة ديگر شروطي است که ارتباطي با عقد نداشته و در ضمن قراردادي واقع نمي‌شود، بلکه دو نفر بدون اينکه عقدي بين آنها بوده باشد، ملتزم مي‌شوند کاري را انجام دهند. همة قراردادهايي که بين افراد واقع مي‌شود از اين دسته است. فقيهان اين دسته را «شروط ابتدايي» يا «التزامات ابتدايي» و گاه «وعده» نام نهاده‌اند (اردبيلي، 1403ق، ج8، ص383؛ انصاري، 1415ق، ج5، ص21؛ خوئي، 1377، ج4، ص54).
معناي لغوي اين واژه نشان مي‌دهد که تنها دستة اول از شروط، افراد حقيقي آن بوده و کاربرد آن در دستة دوم، مجاز است. بنابراين، شمول روايت نسبت به شروط ضمن عقد روشن است و آنچه بين فقيهان موضوع بحث و گفت‌وگو واقع شده، شمول آن نسبت به شروط ابتدايي است.
مشهور با تمسک به معناي لغوي و تبادر عرفي از واژة «شرط» بر اين باورند که روايت فقط شامل دستة اول بوده و دستة دوم خارج از مفاد روايت است (انصاري، 1415ق، ج5، ص21؛ موسوي خميني، 1421ق، ج 1، ص136) از اين رو، روايت مزبور نمي‌تواند دليل بر صحت و لزوم قراردادها باشد، گرچه برخي از ايشان با بيان ديگري در صدد اثبات صحت قراردادها از اين روايت برآمده‌اند (موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص141). گروه اندکي از فقيهان نيز معتقدند: روايت، عام بوده و همة موارد شرط را شامل مي‌شود (يزدي، 1410ق، ج2، ص4؛ سبزواري، 1413ق، ج16، ص 232). استناد اين گروه نيز به معناي لغوي واژة «شرط» است؛ به اين بيان که ذکر عقود در معناي شرط، از باب مثال بوده و قسم مزبور، از اظهر مصاديق «شرط» است و جزو معناي لغوي آن نيست. بنابراين، دلالت روايت بر صحت و لزوم قراردادها آشکار مي‌شود.
جمع‏بندي ادلّة مقتضي صحت معاملات‏
بررسي ضوابط و ادلّة عام در باب معاملات فقه اسلامي، نشان مي‌دهد: گرچه در برخي موارد، اختلاف نظر فقيهان وجود دارد، اما نگاه مجموعي به آنها، صحت قراردادها را به اثبات مي‌رساند. بايد توجه داشت که در کيفيت استدلال به ادلة ياد شده، اشکالاتي وجود دارد که نياز به بررسي مفصّل و تحقيق مستقلّي دارد. افزون بر آن، ادلة ديگري نيز همچون «قاعدة سلطنت» و «سيرة شارع و متشرّعه» در کتاب‌هاي فقهي براي اثبات اصل صحت عقود بيان شده است که براي رعايت اختصار، از بيان آنها صرف‌نظر شد. در هر حال، نتيجه بررسي ادلّه اين است که «از نظر فقه اسلام، تمام معاملات عرفي و عقلايي در هر عصر و زماني صحيح است، مگر اينکه از معامله‌اي به صورت خاص يا در ضمن دليل عامي که در اين نوشتار به عنوان مانع، از آن ياد مي‌شود، نهي شده باشد».
کاربرد اصل «صحت در معاملات بازار پول و سرمايه»
يکي از ويژگي‌هاي بارز بازارهاي پول و سرمايه، سرعت تغيير و تحول در اين بازارهاست، برخلاف بازارهاي کالا و خدمات و حتي برخلاف بازار کار که از لحاظ نوع قراردادها و شيوه‌هاي عملياتي آنها، تقريباً ثابت و با تغييرات کمي مواجهند. بازارهاي پول و سرمايه همه ساله، بلکه هر ماه همه تغييرات و دگرگوني‌هايي در نوع قراردادها و شيوه‌هاي اجرايي و ابزارهاي مالي دارند. هرساله قراردادها و شيوه‌هاي اجرايي و ابزارهاي جديدي به مجموعه قراردادهاي اين بازارها اضافه مي‌شود. اگر اصل صحت قراردادها پذيرفته شود همة اين قراردادها و شيوه‌هاي اجرايي جديد تا زماني که مخالف يکي از اصول و ضوابط عمومي قراردادها نباشد محکوم به صحت است. اما اگر اصل «صحت قراردادها» را نپذيريم همة قراردادها و شيوه‌هاي اجرايي جديد به صرف جديد بودن، محکوم به بطلان خواهد بود.
موانع صحت قراردادها
پس از بررسي اصل اولي در باب معاملات، نوبت به بررسي قواعد حاكي از موانع صحت قراردادها مي‌رسد. اين موانع در برخي متون با عنوان «قواعد عمومي قراردادها» شاخته شده‌اند:
مانع اول: ممنوعيت اکل مال به باطل
مستند اصلي فقيهان در «ممنوعيت اکل مال به باطل»، آية 29 سورة نساء است که در گفتار اول، با عنوان آية «تجارت» مطرح شد. روايات متعددي نيز در ذيل اين آيه و آيات مشابه، وارد شده که بيشترشان در مقام بيان مصاديق اکل مال به باطل بوده و آن را بر ربا، قمار، بازي شطرنج براي برد و باخت و سوگند دروغ، تطبيق کرده‏اند و در برخي، علاوه بر بيان مصداق، ضابطة کلي نيز ارائه شده است (حرعاملي، 1409ق، ج17، ص167 و 318).
دلالت آيه بر حکم تکليفي يا وضعي: چنانچه منظور از واژة «اکل»، تملّک اموال ديگران باشد در اين صورت، آيه دلالت بر حکم وضعي (فساد) مي‌کند و اگر «اکل» را به مطلق تصرّف معنا کنيم، آيه بر حرمت تکليفي دلالت کرده و به واسطة ملازمة عرفي حرمت و فساد، مي‌توان دلالت آيه بر فساد را نيز پذيرفت (حائري، 1423ق، ج1، ص227؛ موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص99؛ بجنوردي، 1419ق، ج5، ص215).
گسترة دلالي آيه: در گسترة دلالي آيه، چند احتمال وجود دارد:
الف. آيه ناظر به اسباب و معاملات باطل است، به اين معنا که آيه تصرّف در اموال ديگران را از طريق اسباب و معاملاتي که از نگاه عرف باطل است، حرام مي‏داند؛ همچون تصرف از طريق قمار، غصب، رشوه ومانند آن.
ب. آيه ناظر به عوضين باطل است؛ به اين معنا که ممکن است معامله به تنهايي قرارداد صحيحي باشد، اما يکي از عوضين يا هر دو از نگاه عرف، باطل باشد؛ مثل خريد و فروش اشيايي که فايدة عقلايي ندارد، يا معامله در مقابل عوضي که از نظر عقلا تحقق نمي‌يابد؛ مانند روايتي که استقراض کسي را که هيچ اميدي به بازپرداخت ندارد از مصاديق باطل شمرده است.
ج. آيه ناظر به اغراض و مقاصد باطل است. گاهي اصل معامله و عوضين آن از نگاه عرف باطل نيست، لکن اهداف و دواعي متعاملين باطل است؛ مانند کسي که اشياي با ارزشي را براي صرف در مقاصد حرام، بيهوده و بي‏ارزش خريداري مي‏کند.
بنا به ديدگاه مفسّران و فقيهان، دلالت آيه بر معناي اول (حرمت تصرّف از طريق اسباب باطل) مسلّم است و مي‏توان آن را به عنوان قدر متيقّن آيه قلمداد کرد. اما بحث در شمول آيه نسبت به معناي دوم و سوم است.
برخي از فقيهان بر اين باورند که استعمال واژة «باطل‏» در آيه، از نگاه عرف بر علّيت دلالت مي‌کند؛ گويا خداوند مي‏فرمايد: «تصرّف در اموال ديگران از طريق اسباب باطل حرام است؛ چون باطل هستند». سپس با استفاده از قاعدة «توسعه حکم به توسعة علت‏»، دايرة آيه را گسترده‏تر از معاملات باطل و غير آن مي‏دانند (موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص100).
گرچه وجود باء سببيت در ابتداي واژة «باطل‏» و تقابل آن با «تجارت‏»، که از اسباب حقّ انتقال اموال است، قرينه مي‏شود بر اينكه مقصود از «باطل‏» نيز اسباب اصطلاحي، يعني معاملات باطل باشد، اما شواهدي وجود دارد که نشان مي‏دهد تعبير «اکل مال به باطل‏» وسيع‌تر از «اکل مال به معاملات باطل‏» است (موسويان، 1391، ص95).‏
بنابراين، با توجه به مجموع آيات و روايات و با تنقيح مناط، مي‏توان گفت: «هر نوع تصرّف و تملّک اموال ديگران، که از نگاه عرف، اکل مال به باطل باشد، از نظر شرع، حرام است؛ چه اينکه بطلان، مستند به شکل معامله باشد، و چه اينکه مستند به خصوصيتي در عوضين يا متعاملين يا به سبب غير معاملي باشد».
کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمايه: اين قاعده در قراردادهاي زيادي در بازارهاي مالي و پولي مطرح است که بررسي ماهيت آنها نشان مي‌دهد برخي از اين قراردادها مصداق قاعدة «اکل مال به باطل» هستند. قراردادهايي که روي شاخص‌ها منعقد مي‌گردند؛ مانند قراردادهاي آتي يا اختيار معامله روي شاخص‌هاي بازار سهام يا شاخص نرخ بهره و امثال آنها؛ يا قراردادهاي شرکت‌هاي هرمي و يا «فارکس» روي شاخص‌هاي ارز، همه از مصاديق معاملاتي هستند که پرداخت مال در آنها بدون عوض و مابازاي مناسب و معادل است. بدين‌روي، فقهاي شيعه چنين قراردادهايي را از منظر شريعت باطل مي‌دانند.
مانع دوم: ممنوعيت ضرر و ضرار
يکي از ضوابط عمومي بيشتر ابواب فقه، به ‏ويژه باب معاملات، قاعده «نفي‏ضرر» است؛ به اين معنا که اين قاعده حاکم بر معاملات و مبادلات عقلايي است و شرع مقدس اسلام تنها آن گروه از معاملات و مبادلاتي را تأييد مي‏کند که اصل معامله، اطلاق و يا شرايط آن، موجب ضرر و ضرار نشود. در غير اين صورت، ضابطة «نفي ضرر» يا حکم به بطلان معامله مي‏کند و يا با آوردن قيودي، معامله را مقيد به رعايت شرايطي مي‏نمايد، و در جايي که ضرر از وجود شرايط ناشي شده باشد آن شرايط را الغا مي‏کند.
در قرآن، آيه‏اي که در صدد نفي ضرر به صورت يک قاعدة کلي باشد، نيامده است، ولي در آيات متعدد، احکامي ارائه شده است که از باب تعليق حکم به وصف و تنقيح مناط، مي‏توان نفي ضرر را به صورت يک قاعدة کلي از آنها اثبات کرد (بقره: 231، 233 و 282).
روايات مربوط به اين قاعده نيز از لحاظ سند در حدّي از اعتبار و شهرت قرار دارد که عده‌اي از فقيهان ادعاي تواتر آنها را کرده و گروهي نيز با توجه به کثرت اين اخبار، از بررسي سندي آنها چشم پوشي نموده‌اند. برخي از ايشان نيز آن را از مسلّمات قواعد فقهي نزد فقيهان برشمرده‌اند (حلي، 1387ق، ج2، ص48؛ عراقي، 1418ق، ص24؛ بجنوردي، 1419ق، ج1، ص213). علاوه بر آن، اين قاعده از مستقلاّت عقلي نيز شمرده شده است (مکارم شيرازي، 1379، ج1، ص28).
معناي «ضرر» و «ضرار»: لغويان براي معناي «ضرر» معاني متعددي ذکر کرده‏اند، مانند خلاف نفع (جوهري، 1410ق، ج2، ص719)؛ ضد نفع، حال بد (قرشي، 1412ق، ج4، ص176؛ ابن اثير، بي‌تا، ج3، ص81؛ طريحي، 1416ق، ج3، ص373)؛ سوء حال، اعم از اينکه اين سوء حال به خاطر کمبود علم و فضيلت در نفس بوده يا به خاطر نبود يا نقصان عضوي از بدن و يا به خاطر کمبود مال و آبرو باشد (راغب اصفهاني، 1412ق، ص503)‏.
در بين فقيهان نيز گروهي ضرر را عام مي‏دانند و معتقدند: فقدان هر چه داريم و از آن بهره‌منديم، همچون جان، مال، آبرو و امثال آنها، «ضرر» نام دارد (مکارم، 1379، ج1، ص55).‏ گروهي ديگر ضرر را خاص مي‏دانند و بر اين باورند که غالب استعمالات ضرر و ضرار و مشتقات آن‏ها مالي يا جاني است (امام خميني، 1385، ج1، ‌ص28).
بررسي موارد کاربرد واژة «ضرر» در قرآن و استعمال عرف، نشان مي‏دهد گرچه کاربرد آن در نقصان جاني و مالي بيشتر است، اما اختصاصي به آن نداشته و شامل نقصان در اعتقاد، هدايت، حيثيت و فرزند نيز مي‏شود؛ مانند آية «عَلَيکمْ أَنْفُسَکمْ لاَيضُرُّکم مَن ضَلَّ إِذَا اهْتَدَيتُمْ‏» (مائده: 105) که مقصود از ضرر، ضرر اعتقادي و هدايتي است.
به سبب آنكه در آيات و روايات، هم ضرر و هم ضرار هر دو نفي شده، به گونه‌اي بسياري از فقيهان از اين قاعده به قاعدة «نفي ضرر و ضراري تعبير مي‏کنند. از اين رو، اختلاف در معناي «ضرر» و تفاوت آن با «ضرار»، چندان تأثير عملي نخواهد داشت؛ چرا‌که نتيجة «نفي ضرر و ضرار» طبق همة ديدگاه‏هاي فقهي، نفي هر نوع عمل مضرّ به جان، مال، آبرو و حيثيت افراد است، کما اينکه موارد مطرح شده در آيات و روايات، اعم از نفي ضرر مالي و جاني است.
حقيقت نفي ضرر در قاعده: با اينکه در حقيقت نفي، در قاعدة «لاضرر» بين فقيهان اختلاف واقع شده است، اما به نظر مي‌رسد در اين قاعده، ضرر به طور حقيقي نفي شده و نيازي به تقدير واژة خاصي نيست؛ زيرا جملة «لاضرر و لاضرار» ظهور در نفي حقيقت ضرر و ضرار دارد و تا جايي که بتوانيم اين ظهور را حفظ کنيم، بر ارادة مجاز ترجيح دارد. افزون بر آن، بررسي موارد کاربرد ضرر و نفي آن در آيات و روايات، نشان مي‏دهد که اين قاعده اختصاصي به باب معاملات ندارد شامل ابواب متعددي از عبادات مانند جهاد (نساء: 95)، نماز (حرعاملي، 1409ق، ج8، ص477)، روزه (حرعاملي، 1409ق، ج 10، ص222 و 219)، زکات (حرعاملي، 1409ق، ج9، ص244) و حج (کليني، 1365ق، ج4، ص453) نيز مي‏شود. همچنين در برخي روايات، اين عناوين به نحو مطلق نفي شده ‌است (حرعاملي، 1409ق، ج18، ص32 و ج25، ص429 و ج26، ص14).
بنابراين، مي‌توان گفت: مقصود شارع از «لاضرر و لاضرار» نفي وجود ضرر و ضرار در عالم شرع است، اما شارع اين نفي را کنايه از عدم رضا و عدم امضا ضرر و ضرار در حوزة شرع قرار مي‏دهد؛ گويا شارع مي‏گويد: چون ضرر و ضرار مورد رضايت و امضا نيست، در حوزة شرع و جامعة اسلامي تحقق پيدا نمي‏کند و اين شيوه از بيان در نفي حکم تکليفي و وضعي ضرر و ضرار بليغ‏تر است.
قلمرو قاعدة «لاضرر»: بررسي مفاد قاعده و موارد کاربرد آموزه‌هاي ديني نشان مي‏دهد که اين قاعده افزون بر نفي احکام تکليفي ضرري، بر نفي احکام وضعي ضرري نيز دلالت دارد، بلکه برخي از محققان شمول آن نسبت به احکام وضعي را اولي قلمداد کرده‌اند (بجنوردي، 1419ق، ج1، ص235).‏
تقديم قاعده بر ادلة احکام اولي: با اينکه در اين زمينه ديدگاه‌هاي متفاوتي در فقه وجود دارد، اما با توجه به اينکه وجود ضرر و ضرار در حوزة شرع و جامعة اسلامي کنايه از نبود رضايت و امضاي شارع نسبت به افعال و روابط ضرري در ارتباط مسلمانان با خدا و بين خودشان است، مي‌توان ادعا کرد که قاعدة نفي ضرر بر ادلة احکام اوليه مقدم است، و با اين بيان، تقديم اين قاعده بر «قاعدة سلطنت» نيز روشن مي‌گردد.
کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمايه: گرچه عموماتي همچون «اوفوا بالعقود» مقتضي صحت شرعي تمام معاملات عقلايي است، لکن به مقتضاي قاعدة «لاضرر و لاضرار»، آن گروه از معاملات عقلايي که اصل معامله يا يکي از اوصاف معامله يا نبود شرطي در معامله منتهي به ضرر شود از نظر شرع، حرام و ضمان‌آور است، بدين‌روي، اسلام معاملة يکي از شرکا بدون لحاظ حق شفعه، لزوم بيع غبني بدون لحاظ خيار غبن براي مغبون و حق بهره‏برداري از مالکيت خصوصي با وارد کردن ضرر به ديگري، جامعه و محيط زيست را جايز نمي‏داند و به تناسب موضوع، به وجود حق شفعه، عدم لزوم بيع غبني و حق فسخ مغبون و ايجاد محدوديت‏هايي براي استفاده از مالکيت خصوصي حکم مي‏کند.
مانع سوم: ممنوعيت غرر
يکي از ويژگي‏هاي فقه اسلامي در بخش معاملات، ممنوعيت معاملات غرري است و فقيهان اسلام برخي از معاملات را به سبب وجود غرر باطل مي‏دانند. مستند قاعده، افزون بر روايت نبوي معروف «نهي النبي عن بيع الغرر»، ادعاي اجماع و تسالم بين فقهاست. مرحوم نراقي در اين باره مي‌فرمايد:
مدرک قاعدة «نفي غرر» دو چيز است: اول. اجماع. کسي که کلمات فقها را تتبع کند متوجه مي‏شود که آنان در مواضع متعددي حکم به قاعده کرده‏اند، به گونه‏اي که براي فقيه علم حاصل مي‏شود که حکم به بطلان به خاطر غرر، حکم امام معصوم‏  است. دوم. در استدلال فقيهان، کلماتي وجود دارد که بيان مي‏کند قاعدة «نفي غرر»، بين همة مسلمانان مسلّم است و برخي از علما به اجماع تصريح کرده‏اند... شهيد اول نيز در دو موضع، از شرح ارشاد، ضروري بودن نفي غرر را ادعاي مي‏کند (نراقي، 1417ق، ص83).
معناي «غرر»: به نظر مي‏رسد با توجه به کاربرد واژة «غرر» و مشتقات آن، و باتوجه به ديدگاه لغويان و برخي از فقيهان، لفظ «غرر» اسم مصدر از «غَرَّرَ يغَرِّرُ تغريراً»، به معناي «به خطر و هلاکت انداختن‏» است. ازاين‌رو، غرر به معناي «خطر» است.
بنابراين، معاني ديگري براي «غرر» ذکر شده كه يا از اسباب و سرچشمه‌هاي خطر هستند؛ مانند خدعه، غفلت و جهالت، يا بيان ديگري از معناي خطر هستند، مانند «آنچه انسان از ضرر آن ايمن نيست‏» و «آنچه انسان را در معرض هلاکت قرار مي‏دهد»، و يا بيان مصداق شي‏ء خطري هستند؛ مانند «آنچه ظاهري فريبنده و باطني مجهول دارد». چنانچه در بيان مفاد کلي قاعده توضيح خواهيم داد، معناي «خطر» در حديث نبوي، با مسئلة تنظيم امور معاملات مردم از ناحية شارع تناسب بيشتري دارد (ر.ک: موسويان، 1391، ص139).
معناي قاعده و گسترة آن: شارع مقدّس با تشريع اين قاعده، در صدد تنظيم روابط معاملي بين انسان‏ها بوده و خواسته است آن گروه از قراردادهايي را که در اثر خدعه، غفلت و جهالت و يا هر عامل ديگري، صفت غرري پيدا مي‏کند و مال يکي از دو طرف معامله يا هر دو را در معرض هلاکت و نابودي قرار مي‏دهد، از دايرة عقود مجاز خارج کند و حکم به فساد آن‏ها نمايد. با اينکه روايت ياد شده، در خصوص قرارداد بيع وارد شده، اما انحصاري به آن ندارد و در تمام عقودي که چنين شرايطي فراهم باشد ثابت مي‌شود (مراغي، 1417ق، ج2، ص312 - 313).
بايد توجه داشت که غرر گاهي از خدعه و نيرنگ، گاهي از غفلت و جهالت يکي از متعاملان و يا هر دو ناشي مي‏شود و به دقت عقلي درجات خطر و غرر متفاوت است. شايد معامله‏اي پيدا نشود که از تمام جهات، اطلاعات کامل و شفافي در آن وجود داشته باشد و هيچ خطر و احتمال خسارتي در کار نباشد. اينجاست که نياز به معياري براي تفکيک پيدا مي‏شود و غالب فقيهان معيار قضاوت را عرف دانسته‌اند. بر اين اساس، اگر ميزان خطر و احتمال خسارت به اندازه‏اي باشد که عرف نسبت به آن ترتيب اثر نمي‏دهد چنين خطري غرر به حساب نمي‏آيد و موجب فساد معامله نمي‏گردد. اما اگر خطر به حدّي باشد که عرف به آن اهميت مي‌دهد و از آن اجتناب مي‌کند چنين خطري غرر بوده، موجب بطلان معامله مي‏شود (نراقي، 1417ش، ص95).‏
کاربرد قاعده در معاملات بازار پول و سرمايه: با گسترش بازارهاي مالي، شاهد قراردادهاي جديدي هستيم که يا به عمد و يا از روي غفلت، برخي ارکان و عناصر اصلي قرارداد مبهم و مجهول است، براي مثال، معاملات روي شاخص‌ها يا روي دارايي‌هايي که از لحاظ کمّيت يا کيفيت، قابليت پرداختشان معلوم نيست، اين معاملات از مصاديق غرر شمرده مي‌شود. البته گاهي نيز برخي محققان به غلط هر نوع ريسک يا ريسک بالا را مساوي غرر دانسته، حکم به غرري بودن قرارداد مي‌کنند. براي مثال، قراردادهايي همچون بيمه، آتي‌ها اختيار معامله را به سبب اينکه آيندة قرارداد از لحاظ سود و ضرر مبهم است، غرري دانسته، حکم به بطلان قرارداد مي‌کنند، در حالي که بين مقولة غرر و ريسک تفاوت است. اگر ريسک و نااطميناني، سبب جهالت و ابهام به ارکان قرارداد باشد، مصداق غرر نيز خواهد بود، اما چنانچه ريسک به سبب ابهام و جهالت نسبت به آيندة دارايي باشد چنين ريسکي مصداق غرر نبوده، و از اين حيث، معامله اشکالي نخواهد داشت. براي مثال، کسي که اقدام به خريد خانه‌اي مي‌کند اگر نسبت به متراژ يا زمان تحويل، يا قيمت معامله ابهام داشته باشد، معامله غرري و باطل خواهد بود. اما اگر ابهام مربوط به تغييرات قيمت دارايي در آينده باشد گرچه خريد چنين خانه‌اي ريسک و مخاطره دارد، اما مصداق غرر نخواهد بود.
مانع چهارم: ممنوعيت ربا
اصل «حرمت ربا» و مستند بودن آن به قرآن، سنت، اجماع و اتفاق مسلمانان، به قدري واضح است که جاي هيچ بحث و گفت‏وگويي در آن باقي نمي‏ماند. با اين حال، بحث‏هاي زيادي دربارة ماهيت و قلمرو رباي محرَّم در اسلام مطرح است، به گونه‌اي که ديدگاه‏هاي متفاوت و گاه متناقضي وجود دارد و غالب اختلافات به اين برمي‏گردد که رباي رايج در عصر تشريع چه بود؟ و اسلام چگونه آن را تحريم کرد؟ و قلمرو حرمت ربا تا کجاست؟ باتوجه به اينکه بررسي همه‌جانبة مسئله و ديدگاه‌هاي متفاوت از وسعت اين نوشتار خارج است، تنها به طرح ديدگاه مختار پرداخته، مخاطبان محترم را به کتاب‌هاي مفصل ارجاع مي‌دهيم (موسويان، 1391، ص156).
ماهيت رباي جاهلي‏: بحث و تحقيق از ماهيت رباي جاهلي از آن نظر اهميت دارد که برخي از نويسندگان معاصر ادعا مي‏کنند اسلام و قرآن تنها رباي جاهلي را، که شکل خاصي از ربا به معناي عام کلمه است را تحريم کرده، در نتيجه، بسياري از معاملات رايج را، که فقيهان به ربوي بودن آن‏ها حکم کرده‌اند، ربا نمي‏دانند. آنان با ارائة ديدگاه‌هايي در صدد تجويز قرض‏هاي با بهره، يا قرض‏هاي با بهرة کم و قرض‏هاي با بهرة توليدي و تجاري برآمده‌اند.
اما بررسي متون تاريخي، حديثي و تفسيري نشان مي‏دهد که رباي مرسوم در جزيرةالعرب اختلافي با رباي رايج در جوامع ديگر نداشته، به طور کلي در دو زمينه مطرح بوده است:
1. ربا در قرض: مالي را تا مدت معيني قرض مي‏دادند و در مقابل، شرط مي‏کردند که بدهکار مقداري زيادتر بپردازد و مقدار زايد، طبق توافق دو طرف، به صورت ماهانه يا سالانه پرداخت مي‏شد.
2. ربا براي تمديد مدت بدهي: وقتي بدهکار در سررسيد، قدرت پرداخت بدهي را نداشت در قبال تمديد مدت، بر مبلغ بدهي افزوده مي‏شد.
اقسام ربا: در فقه، دو گونه ربا مطرح است: «رباي قرضي» که در زمان‏هاي گذشته و عصر حاضر، رايج‏ترين نوع ربايي است که در جوامع گوناگون وجود داشته و دارد؛ به اين صورت که كسي براي تأمين نياز مالي، براي امور مصرفي يا سرمايه‏گذاري، تقاضاي قرض مي‏کند و در ضمن قرارداد، متعهد مي‏شود آنچه را مي‏گيرد همراه با زياده برگرداند. در سنت معصومان‏، نوع خاصي از ربا تحريم شده است که «رباي معاملي‏» نام دارد. اين نوع ربا در گذشته، که مبادلات کالا با کالا رواج داشت، بيشتر بود. ازاين‌رو، بخش مهمي از مباحث ربا در کتاب‏هاي فقهي به اين نوع ربا اختصاص دارد.
بررسي‌ها نشان مي‌دهد که دين اسلام براي جلوگيري ستم و براي هدايت مردم، به سمت داد و ستد و معاملات واقعي، و به منظور نهادينه کردن روحية تعاون، ايثار و اصطناع معروف، ربا را تحريم و با شدت تمام به مبارزه با آن برخاست. بنابراين، لازم است در معاملات رايج بين مردم، دقت شود تا خالي از هر نوع رباي «قرضي» و «معاملي» باشد، به ‏ويژه معاملات جديدي که در ساية گسترش نظام سرمايه‏داري و نظام بانکي در ميان مردم ابداع مي‏شود.
مانع پنجم: ممنوعيت قمار
از جمله درآمدهاي حرام از نگاه اسلام، درآمدهايي است که در شرع اسلام، به طور مستقيم، منفي و ضد ارزش شناخته شده و اين يکي از عوامل جداکنندة نظام اقتصادي اسلام از سرمايه‌داري است؛ چرا‌که در نظام سرمايه‌داري، مشروعيت فعاليت اقتصادي مبتني بر تقاضاست و عامل دين در آن دخالتي ندارد، در حالي‌که در اقتصاد اسلامي، افزون بر تقاضا، عامل ارزش‌هاي ديني نيز مشروعيت فعاليت‌هاي اقتصادي را به وجود مي‌آورد و گذشته از اينکه رعايت اين‌گونه ارزش‌ها، موجب رونق اقتصادي و جلوگيري از هدر رفتن ثروت جامعه مي‌گردد، مفاسد اخلاقي و ضد ارزشي را نيز از جامعه دور مي‌سازد.
قمار از جمله فعاليت‌هايي است که در دين مبين اسلام، به عنوان فعاليتي ضد ارزشي شناخته شده، هم آيات قرآن و هم روايت بر حرمت آن تأکيد ورزيده‌اند.
معناي «قمار»: مفهوم اين واژه در کتاب‌هاي لغت، به صورت واضح و روشن بيان نشده، برخي از لغويان، آن را به «مراهنه و گرو گذاردن» (زبيدي، 1414ق، ج2، ص420؛ طريحي، 1416ق، ج3، ص463؛ مصطفوي، 1402ش، ج9، ص317) و عده‌اي هم به «بازي با وسايل مخصوص» معنا کرده‌اند (طريحي، 1416ق، ج3، ص463). دستة سوم نيز از معناي مصدري صرف‌نظر کرده و معناي اسم ذات (آلات مخصوص) براي آن قايل شده‌اند (ابن اثير، بي‌تا، ج 5، ص296 - 297).
اين عامل موجب شده است، در بين فقيهان نيز ديدگا‌هاي متفاوتي در معناي «قمار» پديد آيد که مي‌توان آنها را در چهار ديدگاه خلاصه کرد:
ديدگاه اول: «قمار» بازي با وسايل مخصوص، چه با رهن و گرو و چه بدون آن است (کرکي، 1414ق، ج4، ص24؛ عاملي، 1413ق، ج3، ص129؛ عاملي، 1419ق، ج12، ص184؛ اردبيلي، 1403ق، ج8، ص41).
ديدگاه دوم: «قمار» بازي با وسايل مخصوص، با فرض گروگذاري است (ايرواني، 1406ق، ج1، ص37؛ خوانساري، 1405، ج3، ص27؛ موسوي خميني، 1415ق، ج2، ص7 - 8).
ديدگاه سوم: «قمار» مطلق بازي و رقابت با فرض گروگذاري است (انصاري، 1415ق، ج1، ص117؛ حسيني روحاني، 1412ق، ج14، ص396).
ديدگاه چهارم: «قمار» مطلق مغالبه، چه با عوض و گروگذاري و چه بدون آن است (طباطبائي، 1418ق، ج10، ص239؛ انصاري، 1415ق، ج1، ص382).
قلمرو ممنوعيت قمار: اختلاف در معناي عرفي و فقهي «قمار» موجب اختلاف در گسترة حرمت آن نيز شده است، با اينکه اصل حرمت قمار در شريعت اسلام، بلکه در تمام شرايع، از مسلّمات شمرده شده و کسي در اين باره ترديدي ندارد (عاملي، 1413ق، ج14، ص176؛ نجفي، 1404ق، ج22، ص109؛ انصاري، 1415ق، ج1، ص371؛ عاملي، 1419ق، ج12، ص184؛ مشکيني، بي‌تا، ص430).
در فقه، چهار صورت براي قمار فرض شده که عبارت است از:
1. بازي با وسايل مخصوص با فرض گروگذاري؛
2. بازي با وسايل مخصوص بدون گروگذاري؛
3. بازي با غير وسايل مخصوص با فرض گروگذاري؛
4. بازي با غير وسايل مخصوص بدون گروگذاري.
با اينکه همة صورت‌هاي چهارگانه در متون فقهي حرام شمرده شده، اما حرمت برخي، مورد اتفاق بوده و برخي ديگر بنابر ديدگاه مشهور، حرام شناخته‌ شده‌اند. در مواردي هم که مالي به عنوان عوض پرداخت شود، ديدگاه مشهور، اشکال كرده و تصرف در آن را حرام دانسته است. دليل حرمت در صورت‌هاي ياد شده نيز، يا عنوان قمار است که مشمول ادلّه حرمت قمار مي‌شود، يا ادلة حرمت «لهو و لعب»، و يا روايات باب «سبق و رمايه» و در برخي موارد نيز اجماع فقيهان.
کاربرد قمار در معاملات بازار پول و سرمايه: امروزه در بازارهاي مالي، به ويژه در بازار مشتقات، ابزارهايي طراحي شده و به عرصة دادوستد آمده که تشابه زيادي با قمار دارند. معاملات روي شاخص‌‌ها و معاملات روي مقوله‌هايي که وجود حقيقي و حتي اعتباري ندارند و از منظر عقلا، مال و دارايي محسوب نمي‌شوند، مصداق «قمار» هستند. براي مثال، قراردادهاي آتي يا اختيار معامله، روي شاخص سهام يا شاخص نرخ‌ بهره و امثال آنها، که وجود انتزاعي دارند و به هيچ وجه قابل قبض و اقباض نيستند، در حقيقت، به شرط‌بندي و قمار روي تغييرات شاخص برمي‌گردند. شايان ذکر است كه برخي در تطبيق قمار افراط کرده، همة قراردادهاي آتي و اختيار معامله، حتي قراردادهايي را كه روي دارايي‌هاي واقعي همچون سهام، سبد سهام و کالاي قابل خريد و فروش در بورس محصولات کشاورزي، صنعتي يا انرژي بسته مي‌شود به دليل آنکه غالباً سود يکي از متعاملان همراه با ضرر ديگري است، مصداق قمار مي‌دانند که اين برداشت صحيح نيست.
بررسي ادله لزوم قراردادها
فقهاي اسلام قراردادها را به دو گروه «لازم» و «جايز» تقسيم مي‌کنند. «قرارداد لازم» قراردادي است که هيچ‌يک از دو طرف قرارداد حق فسخ آن را ندارند و تنها در قالب «اقاله» يا به سبب ثبوت يکي از خيارات، قابل فسخ است. اما قرارداد جايز قراردادي است که هر يک از دو طرف مي‌تواند حتي بدون رضايت ديگري، اقدام به فسخ آن نمايد.
گاهي در لزوم يا جواز قراردادي، به ويژه در قراردادهاي جديد، شک مي‌شود. در اين موارد، فقيهان با تمسّک به قاعده‌اي با عنوان «اصل لزوم قراردادها»، حکم به لزوم و عدم جواز فسخ مي‌کنند و در اين زمينه تفاوتي بين شبهة حکمي و شبهة موضوعي وجود ندارد. مطابق اين قاعده‌، اصل اوّلي در قراردادها لزوم است، مگر اينکه جواز يک قرارداد با دليل خاصي ثابت شود (حلي، 1413ق، ج5، ص64؛ عاملي، بي‌تا، ج2، ص242؛ مراغي، 1417ق، ج2، ص36؛ انصاري، 1415ق، ج3، ص53؛ کاشف الغطاء، 1359ق، ج1، ص68؛ موسوي خميني، 1421ق، ج4، ص23؛ خوئي، 1377ش، ج4، ص18).
فقيهان براي اثبات «اصل لزوم قراردادها» به ادلة گوناگون قرآني، روايي، بناي عقلا و استصحاب، استدلال کرده‌اند که در اين قسمت، با رعايت اختصار به بيان برخي از اين ادلّه مي‌پردازيم:
دليل اوّل: آية «أوفوا بالعقود»
باتوجه به آنچه در بخش اول نوشتار دربارة اين آيه ذكر شد، بيان استدلال به آيه براي اثبات لزوم نيز روشن مي‌شود؛ به اين بيان که واژة «اوفوا»، فعل أمر بوده و در دانش اصول فقه، ثابت شده که فعل امر ظاهر در وجوب است. از سوي ديگر، «العقود» عام بوده و تمام قراردادهايي را که بين مردم واقع مي‌شود شامل مي‌گردد. بنابراين، معناي آيه اين‌گونه خواهد بود: «واجب است به قراردادها پايبند بوده و به آثار آنها التزام عملي داشته باشيد».
با اينکه وجوب وفا يک حکم تکليفي است، اما فقيهان در اين‌گونه موضوعات، حکم وضعي را نيز از آن استخراج مي‌کنند، البته هر کسي با مبنايي که در دانش اصول اتخاذ کرده است.
دليل دوم: آية تجارت
گفته شد که واژة «اکل» يا کنايه از مطلق تصرفات است که در اين صورت، «لاتأکلوا» نهي از مطلق تصرفات باطل خواهد بود، و يا کنايه از «تملّک» است که طبق اين احتمال، آيه در مقام نهي از تملّک اموال از راه‌‌هاي باطل است. نيز گذشت که مقابلة بين «تجارت عن تراض» و «باطل» روشن مي‌سازد که باطل عبارت است از: هر تصرّف در مال غير که مالک آن راضي به تصرّف نباشد. با اين بيان، «اصل لزوم معاملات» نيز ثابت مي‌شود. توضيح آنكه پس از مبادلة مالي بر اساس شروط صحيح و «تجارت عن تراض» بين دو نفر، چنانچه يکي از اين دو نفر بدون رضايت ديگري، معامله را فسخ کند و مال را به حالت سابق برگرداند نوعي تصرّف در مال غير بدون رضايت صاحب آن مال محسوب شده، داخل در «اکل مال به باطل» خواهد بود که در آية «تجارت» از آن نهي شده است. بنابراين، مطابق مفاد آيه، هيچ کس نمي‌تواند معامله‌اي را که انجام شده است بدون اجازه و رضايت طرف مقابل، فسخ نمايد و اين همان لزوم قرارداد است (انصاري، 1415ق، ج5، ص19 و 20؛ نائيني، 1413ق، ج1، ص180؛ بجنوردي، 1419ق، ج5، 214 - 215؛ موسوي خميني، 1421ق، ج1، ص170).
دليل سوم: حديث «لَا يَحِلُّ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسِهِ»
اين روايت از پيامبر اکرم و ائمه معصوم و از طريق شيعه (حرعاملي، 1409ق، ج14، ص573) به سند صحيح نقل شده و در متون روايي اهل‌سنت (بيهقي، 1414ق، ج6، ص100) نيز وجود دارد. دلالت حديث بر لزوم قراردادها بدين‌گونه است که: مال وقتي از شخصي به سبب معامله‌اي به ديگري منتقل شد به ملکيت او در مي‌آيد و بدون رضايت او، نمي‌توان در آن تصرف کرد، و چنانچه مالک اول بخواهد با فسخ معامله بدون رضايت طرف ديگر، آن را دوباره به ملک خود برگرداند مستلزم تصرّف در مال ديگري بدون رضايت صاحب آن بوده و اين حديث از چنين کاري منع کرده است. به عبارت ديگر، فسخ يکي از انواع تصرّفات اعتباري و مشمول روايت است. با توجه به اينکه فسخ در حالي واقع مي‌شود که مال، در ملک ديگري باشد، بنابراين، عنوان «تصرّف در مال غير» بر آن نيز صادق است (انصاري، 1415ق، ج1، ص329؛ مروّج، 1416ق، ج1، ص517؛ رشتي، 1311ق، ص15؛ مکارم، 1379، ج2، ص328). بنابراين، اطلاق حديث دلالت مي‌کند بر اينكه يکي از طرفين قرارداد نمي‌تواند بدون رضايت طرف ديگر، قرارداد را فسخ کند و در مال معامله شده که اکنون به ملکيت ديگري درآمده است تصرّف نمايد، و اين به معناي بي‌أثر بودن فسخ بود که همان لزوم عقد است (انصاري، 1415ق، ج1، ص329).
دليل چهارم: سيرة عقلا
يکي ديگر از ادلة مستند فقيهان براي اثبات اصل «لزوم قراردادها»، سيرة عقلاست که در بيان آن گفته شده است: «روش عقلا و خردمندان در قراردادها و پيمان‌هايشان، اين است که وفاي به عهد و پيمان را لازم مي‌شمارند و پاي‌بندي به آن را سيرة خود مي‌دانند، به گونه‌اي که دست کشيدن از التزام به عهد و پيمان را نقض عهد و کاري ناپسند شمرده، کسي را که چنين کند مذمت مي‌نمايند. شارع مقدس نيز نه تنها عقلا را از اين روش منع نکرده، بلکه مطابق آية وفاي به عقد و ساير ادلة شرعي، چنين روشي را امضا و به آن سفارش نموده است (بجنوردي، 1419ق، ج5، ص202؛ حائري، 1423ق، ج1، ص 285).
دليل پنجم: قاعدة استصحاب
بيان اجمالي اين دليل اين‌گونه است: هرگاه دو نفر در اثر قراردادي، مال خود را به ديگري منتقل سازند، هر يک از آنها مالک مالي مي‌شود که ديگري به او تمليک کرده است. چنانچه پس از معامله، در امکان فسخ قرارداد شکّ شود اثري که قبل از شک حاصل شده، استصحاب و حکم به عدم امکان فسخ مي‌شود؛ زيرا با قرارداد، ملکيت هر يک از دو طرف بر مال ديگري ثابت شده و شک در اين است که آيا مي‌توان آن ملکيت را زايل و مال را به مالک قبلي برگرداند يا نه؟ طبق قواعد اصولي، در اين موارد، استصحاب جاري مي‌شود و در نتيجه، فسخ ممکن نيست. بدين‌روي، لزوم قراردادها با اصل عملي «استصحاب» نيز اثبات مي‌شود.
باتوجه به اينکه استصحاب يک دليل فقاهتي (اصل عملي) به شمار مي‌رود و دليل فقاهتي در فرض نبود ادلة اجتهادي قابل استناد است، ازاين‌رو، در بحث لزوم قراردادها نيز در صورتي مي‌توانيم به اين قاعده استناد کنيم که از ادلة قبلي صرف‌نظر کرده يا دلالت آنها را بر لزوم قراردادها ناتمام بدانيم.
از جمله ادلة لزوم، مي‌توان به حديث «المؤمنون عند شروطهم» نيز اشاره کرد که بيان آن در بخش اول گذشت.
کاربرد «اصل لزوم قراردادها» در معاملات بازار پول و سرمايه
در بحث اصل «صحت قراردادها»، گذشت که بازارهاي پول و سرمايه به صورت پيوسته با طراحي قراردادهاي جديد مالي مواجهند، بنابراين، افزون بر سؤال از صحت چنين قراردادهايي، سؤال از جواز و لزوم آنها نيز مطرح است. باتوجه به آنچه گذشت، نتيجه مي‌گيريم که اصل بر لزوم اين قراردادها بوده و تا زماني که دليل روشني بر جوازشان نباشد، نمي‌توان آنها را يک‌طرفه فسخ نمود.
جمع‌بندي و پيشنهادات
از آنچه بيان شد، نتيجه گرفته مي‌شود:
1. فقه اسلامي ظرفيت سامان‌دهي ابزارهاي جديد بازارهاي پول وسرمايه را دارد و با کار تخصصي و کارشناسي فقهي، مي‌توان موقعيت اين ابزارها را در فقه اسلامي مشخص نمود.
2. چنانچه عقلا در قراردادي شبهه و شک كنند و ندانيم که آيا عقلا به آن ترتيب اثر مي‌دهند يا نه، اصل بر فساد آن معامله است و نمي‌توان در برنامه‌ريزي‌هاي اقتصادي بر آن تکيه کرد و جايگاه اصل اوّلي در عقود، در چنين حالتي آشکار مي‌شود.
3. هرگاه در صحت شرعي و فقهي عقدي شک شود، با اين فرض که در عقلايي بودن آن شک و شبهه‌اي وجود نداشته باشد، اصل اجتهادي در عقود جاري شده، به صحت شرعي آن حکم مي‌شود.
4. اصل ثانوي در فرضي به اثبات مي‌رسد که افزون بر انطباق ادلة مقتضي، موانعي همچون، ربا، قمار، اکل مال به باطل، ضرر و غرر نيز منتفي باشد. از‌اين‌رو، چنانچه عقدي در بين عقلا رايج بوده و ادلة مقتضي هم بر صحت آن دلالت داشته باشد، اما با اين حال، يکي از موانع در آن پديدار شود، نمي‌توان اصل اجتهادي را دربارة آن جاري ساخت و به صحت شرعي آن حکم نمود.
5. پس از اثبات صحت شرعي عقد، سؤال از لزوم  يا جواز آن مطرح مي‌شود که فقيهان با استناد به ادله خاصي، اصل را بر لزوم عقود بنا نهاده‌اند.
6. به مقتضاي ضوابط عمومي قراردادها، ابزارهاي مالي و شيوه‌هاي معاملاتي بازار پول و سرماية اسلامي بايد به دور از اکل مال به باطل، ضرر و ضرار، غرر، ربا و قمار باشد.