بررسی میزان انطباق «قرارداد» و «عملیات» مشارکت مدنی با موازین شریعت در نظام بانکی جمهوری اسلامی ایران
Article data in English (انگلیسی)
مقدمه
قرارداد مشارکت مدني يکي از مهمترين و پرکاربردترين قراردادهاي نظام بانکي کشور است. در طول بیش از سه دهه که از استفاده از این قرارداد میگذرد، همواره نقدهایی در زمینه عدم رعایت ضوابط شرعی حاکم بر عقد شرکت مطرح شده است.
در این مقاله، با استفاده از روش تطبيقي - تحليلي و پرسشنامهاي به بررسی آسیبشناسانه متن قرارداد مشارکت مدني و نحوه اجراي آن در نظام بانکي کشور میپردازیم تا میزان انطباق آن با موازين بانکداري اسلامي را بسنجیم. در بخش دوم مقاله بااستفاده از روش پرسشنامهاي به بررسی فرضیه انطباق قراردادهای مشارکت مدني نظام بانکي کشور با استانداردهاي شريعت میپردازیم.
در اين مقاله ابتدا پيشينه تحقيق ارايه شده و سپس مباني نظري، احکام و ضوابط عمومي و اختصاصي عقد شرکت تبیین ميشود. در ادامه استانداردهاي بينالمللي عقد شرکت از ديدگاه سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI) بيان ميشود. باتوجه به اينکه بررسي و آسيبشناسي هر قرارداد بانکي مستلزم بررسي متن قرارداد (مکتوب) و نحوه عملياتيسازي آن در عرصه اجرا است، در قدم بعد مطابق با ضوابط و استانداردهاي شناسايي شده، «متن قرارداد» مشارکت مدني مورد نقد و بررسي قرار ميگيرد. در ادامه، ميزان انطباق عملی اين قرارداد با استانداردهاي شريعت با استفاده از روش پرسشنامهاي سنجيده ميشود. بخش پایانی مقاله به نتيجهگيري و ارايه پيشنهادها اختصاص دارد.
پيشينه تحقيق و مطالعات نظري
نصرآبادي و شعباني (۱۳۸۷)، مهمترين چالشهاي بانکها در اجراي صحيح قرارداد مشارکت را هزینهبر بودن نظارت،عدم تقارن اطلاعات، بياعتمادي به گزارش سود و زيان گیرندگان تسهیلات، نااطميناني نسبت به نتايج فعاليت اقتصادي، بالا بودن ريسک سوخت شدن منابع و ريسک بازار میدانند. به نظر آنها،اجراي صحيح قرارداد مشارکت عليرغم وجود چالشهاي مذکور، داراي نتايج مطلوب اقتصادي همچون توزيع عادلانه درآمد، کاهش فشارهاي تورمي و هزينه توليد،افزايش بهرهوري،افزايش سرمايهگذاري و اشتغال، عدم نياز به وثيقه و توزيع ريسک است. این مزیتها باعث به صرف شدن تحمل هزینههای مربوط به چالشهای ذکر شده، میگردد. نویسندگان مقاله،راهکارهايي همچون مشارکت کاهنده، قراردادهاي تشويقي، بيمه قراردادها، در نظر گرفتن حساب ويژه براي زيانهاي احتمالي، توزيع ريسک تسهيلات پرداختي و کاهش سهم سود بانک را براي اجراي صحيح قرارداد مشارکت پيشنهاد ميدهند.
صمصامي و داودي (1389) نهاد بانک را مناسب اجرای عقود مشارکتی نمیدانند. به نظر آنها،در شرايطي که بانک به لحاظ ماهوي قابليت استفاده از برخي عقود اسلامي همچون عقود مشارکتي را ندارد، استفاده از آن در نظام بانکی کشور، علاوه بر ایجاد زمینه عدول از معيارهاي شرعي، منجر به صوري شدن عمليات بانکداري اسلامي ميشود و حتي کارکردهاي بانک در حوزه اقتصاد کلان را نيز با مشکل مواجه ميسازد.
طالبي و کيايي (۱۳۹۱) به چالش عدم انطباق قراردادهای مشارکتی اجرا شده در نظام بانکی کشور با موازین فقهی اشاره میکنند. به نظر آنها، این مشکل به طور عمده ریشه در ناتوانی نهاد بانک در اجرای صحیح عقود مشارکتي دارد.
نظرپور و کشاورزيان پيوستي (۱۳۹۲)، اجراي نادرست قرارداد مشارکت مدني در نظام بانکی کشور را چالشی اساسی و مانع اساسي تحقق اهداف راهبردي نظام بانکي در رشد و توسعه اقتصادي کشور میدانند. به نظر آنها، عقد مشارکت حقوقي هيچکدام از مشکلات مشارکت مدني را نداشته و محدوديت ایجاد شده از طرف نهاد نظارتي، بانکها را از مزاياي اين عقد محروم ساخته است. بنا به یافتههای این پژوهش،عملکرد مشارکت حقوقي در بانک سپه حاکی از وجود زيرساختهاي اساسي در صنايع فولاد، سيمان، لاستيک، راه و ساختمان، برای استفاده از این قرارداد میباشد. به نظر آنها، احیای قرارداد مشارکت حقوقی در نظام بانکی کشور نه تنها باعث افزایش منافع سپردهگذاران، بانکها و مؤسسههای اعتباري میشود؛ بلکه به تحقق اهداف راهبردي در زمینه تقویت اقتصاد ملي، کمک مینماید.
نظرپور و ملاکريمي (۱۳۹۴)، به بررسی میزان تطابق قرارداد مشارکت مدني تنظيمی بانک مرکزي با قواعد عمومي و اختصاصي معاملات پرداختهاند. به نظر آنها، گرچه در تدوين قرارداد مشارکت مدني تلاش شده تا قواعد فقهي رعایت شود، اما وجود برخی اشکالهاي جدي باعث خدشهدار شدن مشروعيت آن شده است. آنها، مخالفت با مقتضاي عقد، اکل مال بالباطل و ربوي بودن شرط تضمين سود را از جمله اشکالهاي قرارداد مشارکت مدنی میدانند.
اقبال و همکاران (۱۹۹۸)، به بررسی دلایل عدم انطباق قراردادهاي مشارکتي بانکها همچون مضاربه با موازين شريعت پرداختهاند. به نظر آنها، این مشکل زمانی بروز میکند که بانک به عنوان يک نهاد مالي ظرفيت و توانمندي برقراري شرايط اجراي صحيح قراردادهاي مشارکتي را ندارد و در نتيجه دست به تغيير مسیر اجراي قراردادها، متناسب با وضعيت خود و نه وضعيت مطلوب و مورد تأييد شريعت ميزند.
دار و پرسلي(2000)، معتقدند بانکها نميتوانند نظارت کامل و صحيحي بر پروژههاي مشارکتي داشته باشد. این مشکل نظارتي موجب ميشود که بانکها توانايي مديريت و کنترل عقود مشارکتي را نداشته باشند.
خليل و همکاران (۲۰۰۲)،اطلاعرساني نادرست و غيرواقعي شرکا در خصوص نتايج فعاليتهاي مشارکتي را مهمترين عامل عدم توانايي نظام بانکي در نهادينه کردن عقود مشارکتي میدانند.
حبيب احمد (۲۰۰۵)، مخاطرات اخلاقی را مهمترين دلیل عدم استقبال از قراردادهاي مشارکتي در بانکها میداند. وی در تحقيقي ديگر (۲۰۰۲)، گرفتن دارايي کارگزار به عنوان وثيقه را برای حل مشکل پیشنهاد میکند. به نظر او، این اقدام قادر است همانند اهرمي جهت ممانعت از ارائه اطلاعات نادرست در خصوص ميزان سود اعلامي مورد استفاده قرار گيرد.
محمود احمد (۲۰۰۶)به بررسی عملکرد دو عقد مهم و پرکاربرد مضاربه و مشارکت در کشور بنگلادش پرداخته و آسيبهاي بانکهای این کشور در اجراي اين قراردادها را متذکر شده است.
عثماني (۲۰۰۸)،استفاده بسيار محدود و نادرست عقود مشاركتي را چالش اصلي بانكداري اسلامي ميداند.او ابزارهاي مالي اسلامي با درآمد ثابت همچون صکوک مبتني بر عقود مبادلهاي را مشابه ابزارهاي مالي متعارف ميداند.از اينرو، وی به استفاده بهتر و بيشتر از عقود مشارکتي توصيه مينمايد.
در این مقاله برای تکمیل مطالعات قبلی، به بررسي عملکرد نظام بانکي در اجرای قرارداد مشارکت مدنی از دو جنبه «قانوني» و «اجرايي» میپردازیم. در این بررسی از استانداردهاي سازمان بینالمللی حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI) استفاده میکنیم.
مباني نظري قرارداد شرکت
شرکت عبارت از آن است که چيزي براي دو نفر يا بيشتر باشد. شرکت میتواند در عين، دين، منفعت يا حق باشد (موسوي خميني، ۱۴۱۶ق، ج۱، ص۵۷۲). پس از انعقاد قرارداد شرکت، تمام مالالشرکه، اعم از داراییهای فیزیکی و نقدی، به نحو مشاع به همه شرکا تعلق میگیرد. در شرکت هيچ يک از شرکا نميتوانند سرمايه جداگانهای براي خود داشته باشند (همان، ص ۵۷۵).
شرکت از جمله قراردادهای نیازمندايجاب و قبول است و میتواند صحیح یا باطل باشد. شرکت عقدي دارای چهار نوع شرکت عنان، شرکت ابدان ، شرکت مفاوضه و شرکت وجوه است. در بین این چهار نوع، تنها شرکت عنان از جهت شرعي صحيح است (همان، ص۵۷۴).
شرکت عنان عبارت است از عقدي که بين دو يا چند نفر واقع ميشود که با مال مشترک بين آنها معامله و داد و ستد انجام شود. در اثر این قرارداد، تصرف هر دو شريک در مالالشرکه براي داد و ستد جايز و سود و زيان بين آنها به نسبت مالشان (يا حسب توافقشان) توزیع میشود (موسويان، ۱۳۹۱، ص ۲۸۵). از طريق شرکت عنان ميتوان وجوه مالي لازم براي سرمايهگذاري را تدارک ديد. از اينرو، شرکت عنان را ميتوان مبناي شکل نوين مشارکت در تامين مالي شمرد.
فصل سوم آييننامه قانون عمليات بانکي بدون ربا (تسهيلات اعطايي)، به استفاده از مشارکت به عنوان شيوهاي براي تامين مالي فعاليتهاي سرمايهگذاري اشاره دارد. در ماده ۱۸ اين آييننامه، مشارکت مدني این گونه تعريف شده است: «مشارکت مدني عبارتست از «درآميختن سهمالشرکه نقدي و يا غير نقدي اشخاص حقيقي و يا حقوقي متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد».
تعريف عقد مشارکت مدني در نظام بانکی کشور با شکل سنتي عقدالشرکه (شرکت عنان) تطابق کامل دارد، جز آنکه ماده ۲۲ آئيننامه از لحاظ اقتصادي، آثاري مشابه با شرکت حقوقي را بر آن مترتب ميسازد؛ به اين شکل که تعهدات مالي در محدوده سرمايه اوليه به صورت شرط ضمن عقد تضمين ميشود. بدين ترتيب، تفاوت مشارکت مدني با مشارکت حقوقي اين است که مشارکت مدني به بانکها اجازه ميدهد خارج از محدوده بازار اوراق بهادار اسلامي از طريق مشارکت با مال نقدي يا غيرنقدي مبادرت به تأمین مالي کنند.
در ماده ۲۳ آئيننامه، مشارکت حقوقي به اين صورت تعريف شده است: «منظور از مشارکت حقوقي عبارت است از تأمین قسمتي از سرمايه شرکتهاي سهامي جديد و يا خريد قسمتي از سهام شرکتهاي سهامي موجود». بر اساس اين ماده قانوني، مشارکت حقوقي به خريد قسمتي از سهام شرکتهاي سهامي موجود نيز اطلاق ميشود.
ضوابط عمومي قراراردادها
يکي از شاخصهاي ارزيابي قراردادهاي بانکي، ميزان انطباق آنها با ضوابط و احکام عمومي شريعت است. ضوابط عمومي فقهي، دستورها و چارچوب¬هاي کلياند که به يک عقد خاص اختصاص نداشته و براي تمامي عقود لازمالاجرا میباشند. از اينرو، رعايت اين ضوابط در قراردادهاي مشارکت مدني همانند ضوابط اختصاصي اين عقد لازم و ضروري است (قليچ و ملاکريمي، ۱۳۹۳، ص۳-۶):
جدول۱: ضوابط عمومي عقد مشارکت
شماره ضابطه ضوابط عمومي
الف- ۱ قاعده قصد: عقد از لحاظ ترتيب آثار، احکام و تشخيص نوع و ماهيت توافق، مبتني بر قصد طرفين قرارداد است. بنا به تصريح فقها، قرارداد نميتواند بدون قصد تحقق پيدا کند. لازمه این امر، عدم تحقق قرارداد بدون وجود قصد است (انصاري، 1415ق، ج ۳، ص 2۹).
اگر قصد طرفين قرارداد با آنچه در حقيقت اتفاق ميافتد، متفاوت باشد و صورت قرارداد تنها ابزاري براي انتقال تسهيلات و کسب سود باشد، بيآنکه متعاملين نسبت به موضوع قرارداد و احکام و ضوابط آن پايبند باشند، قرارداد به شکل واقعي و در مسير صحيح خود منعقد نمیشود.این حالت مصداق قاعده فقهي «ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع » است. شروط ضمن عقد نيز نشانه ديگري براي کشف قصد متعاملين است. گنجاندن شروطي که قرارداد را از ماهيت و کارکرد واقعي خويش خارج سازد، حاکي از عدم قصد جدي طرفين معامله است.
الف-۲ توجه به آثار و کارکردهاي واقعي قرارداد، شروطي که در آن ذکر ميشود حتي اگر از جهت فقهي به صورت مجزا بلااشکال باشد، نبايد قرارداد را از ماهيت و کارکرد واقعي خود خارج سازد.
الف- ۳ قاعده عدل و انصاف و پرهيز از تحميل يکطرفه شروط و مفاد قرارداد؛ قاعده عدل و انصاف متضمن رعايت حقوق طرفين در معامله است. هنگاميکه يکي از طرفين با سوء استفاده از شرايط اقتصادي و اجتماعي خود شرطي را وضع کند که حقي از طرف ديگر ضايع شود، اين شرط غير سازگار با قاعده عدل و انصاف بوده و باطل است.
الف-۴ تعهد و پايبندي دو طرف قرارداد؛ وفاي به عهد و عمل به تعهدات پذيرفتهشده از واجبات ديني است. لازمه اين اصل مسلم در قراردادهاي بانکي این است که دو طرف تا انتهاي مدت قرارداد، نسبت به موضوع قرارداد و ضوابط و آثار آن، متعهد باشند.
الف-۵ ممنوعيت ربا؛ جهت جلوگيري از بروز ربا در قراردادهاي بانکي ميبايست به دو نکته توجه نمود. نخست اينکه دو طرف قرارداد ميبايست نسبت به ماهيت و حقيقت عقد آگاهي، قصد و رضايت حقيقي داشته باشند؛ تا يک معامله واقعي با همه لوازم و آثارش محقق شود؛ نه اينکه تنها مقداري پول به انگيزه کسب سود و دريافت اضافه، رد و بدل گردد. دوم اينکه، دو طرف معامله افزون بر آگاهي و تراضي حقيقي، بايد در تنظيم قرارداد به گونهاي عمل نمايند که خود را در ورطه ربا نيندازند.
الف-۶ ممنوعيت اکل مال به باطل؛ بر اساس اين اصل، معاملاتي که منفعت عقلايي ندارند، مصداق اکل مال به باطل بوده و حرام ميباشند. قرارداد فاقد منفعت عقلایی حتی در صورتی که با استفاده از عقد خارج لازم و صلح منعقد شود، مستلزم اکل مال به باطل بوده و غيرمشروع است.
الف-۷ ممنوعيت ضرر و ضرار؛ به مقتضاي اين قاعده، اصل معامله، اطلاق و يا شرايط آن، نباید باعث ضرر و ضرار شود.
الف-۸ قاعده شفافيت و نهي غرر؛ بر اساس حديث معروف «نهي النبي عن بيع الغرر»، معاملات دربردارنده خدعه، غفلت و جهالت در ميزان عوضين و شرايط و ضوابط، غرري بوده، از دايره قراردادهاي مجاز خارج و محکوم به فساد است.
الف-۹ قاعده استيمان: اگر شخصى (با حفظ شرايطي) بر مال ديگرى تسلط يابد، تا زماني که تعدى يا تفريط نکند، يد اماني دارد و ضامن نيست.
الف-۱۰ توجه به دلايل تخلف مشتريان؛ بنابر آيه ۲۸۰ سوره بقره، اگر فرد بدهکار به صورت واقعي به دليل اعسار و عدم تمکن مالي قادر به بازپرداخت بدهي خويش نباشد، طلبکار بايد تا زمان مناسب به وي مهلت دهد.
ضوابط اختصاصي
در فقه اسلامي، عقد شرکت، ضوابط اختصاصي نیز دارد که تضمینکننده کارکردها و آثار آن است. برخي از مهمترين ضوابط اختصاصي عقد شرکت در جدول شماره 2 بیان شده است.
جدول ۲: ضوابط اختصاصي عقد مشارکت
شماره ضابطه ضوابط اختصاصي
ب- ۱ حق و دامنه تصرفات در مالالشرکه بنا به توافق در قرارداد است. اگر در توافق اين حق به يکي از شرکا اختصاص یابد، تنها وي مجاز به تصرف است. اگر دامنه تصرف محدود باشد، فرد بايد تنها در همان حد مشخص، تصرف نماید. اگر اجازه تصرف منحصر به فعاليت خاصي شود، مال باید تنها در همان طرح خاص هزينه شود. البته ممکن است با رعايت مصالح شرکت، اجازه هر نوع فعاليتي به فرد داده شود و محدوديتي از اين حيث ایجاد نشود (موسوي خميني، ۱۴۱۶ق، ص ۵۷۵).
ب-۲ اگر شريکي که با سرمايه شرکت معامله ميکند، برخلاف قرارداد اقدام به خريد و فروش کند و خسارتي براي شرکت پيش آيد، ضامن است. همچنين اگر قرار خاصي با او نگذاشته باشند و او بر خلاف معمول عمل کند، ضامن خواهد بود. البته اگر شريکي که با سرمايه شرکت معامله ميکند، زيادهروي ننمايد و در نگهداري سرمايه کوتاهي نکند و اتفاقاً مقداري از آن يا تمام آن تلف شود، ضامن نيست (مراجع تقليد، ۱۳۸۵، ج۲، ص ۲۵۸).
ب- ۳ اگر شريک، چيزي را نسيه براي خود بخرد، نفع و ضررش مال خود اوست؛ ولي اگر براي شرکت بخرد و شريک ديگر بگويد به آن معامله راضي هستم، نفع و ضررش به هر دو تعلق میگیرد (همان).
ب-۴ اگر تمام شرکا از اجازهاي که به تصرف در مال يکديگر دادهاند، برگردند، هيچ کدام نميتوانند در مال شرکت تصرف کنند. اگر يکي از شرکا از اجازه خود برگردد، شريکهاي ديگر حق تصرف ندارند، ولي خود کسي که از اجازه خود برگشته، ميتواند در مال شرکت تصرف کند (همان).
ب-۵ اگر توافق خاصي براي چگونگی تقسيم سود و زيان شده باشد، بايستي بر حسب همان توافق عمل شود؛ اما اگر توافق خاصي نشده باشد، سود و زيان به نسبت مال هر يک از شرکا بين آنان تقسيم ميشود (موسوي خميني، ۱۴۱۶ق، ص ۵۷۵).
ب-۶ مانعي ندارد که ضمن قرارداد شرط شود که زيان احتمالي را يک يا چند نفر از شرکا جبران نمايند. به عبارت دیگر، ميتوان براي مدت معيني يا به نحو مطلق، سرمايه افراد توسط ديگر شرکا تضمين شود (همان، ص ۲۵۱) .
ب-۷ برخلاف مورد ضرر و زيان، اگر در قرارداد مشارکت شرط شود که همه استفاده و سود را يک نفر ببرد، چنین شرطی صحیح نیست (مراجع تقليد، ۱۳۸۵، ج۲، ص ۲۵۷).
استانداردهاي عقد شرکت از ديدگاه سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI)
سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي بر اساس توافقنامه همکاري ميان مؤسسههای مالي اسلامي در سال 1990 ميلادي در الجزاير تأسيس شد. این سازمان در سال 1991 ميلادي در بحرين به ثبت رسيد. اين سازمان بدنبال هدايت عمليات بازارهاي مالي اسلامي، گزارشدهي مالي بر اساس اصول و قواعد شريعت و ارايه استانداردهاي لازم برای رشد بازارهاي مالي اسلامي است.
این سازمان اقدام به ارائه دستورهای راهنما ، اصول اخلاقي ، استانداردهاي حاکميتي ، استانداردهاي حسابرسي و استانداردهاي حسابداري و استانداردهاي شرعي نموده است. استانداردهای مزبور، در زمینه مواردی همچون کارتهاي اعتباري و بدهي، نکول در بازپرداخت بدهي، ضمانت، مشارکت (شرکت)، توزيع سود در حسابهاي سرمايهگذاري مضاربه، مديريت نقدينگي، و ورشکستگي میباشد.
مهمترين قواعد و ضوابط معرفي شده توسط اين سازمان بينالمللي براي «عقد مشارکت» در جدول 3 آمده است (سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي، ۲۰۱۵، ص ۳۲۱- ۳۶۴):
جدول 3: استانداردهاي عقد شرکت از ديدگاه AAOIFI
شماره ضابطه استانداردهاي عقد شرکت از ديدگاه AAOIFI
ج- ۱ قرارداد مبتني بر توافق بين دو نفر يا بيشتر جهت ترکيب داراييها، نيروي کار و تواناييها با هدف سودآوري را عقد شرکت گويند. ضوابط و استانداردهاي مشارکت مدني در برخی موارد با ضوابط و استانداردهاي ساير عقود مشارکتي از جمله مضاربه، مزارعه و مساقات متفاوت است.
ج-۲ مشارکت با غيرمسلمانان و بانکهاي متعارف در صورت مجاز بودن فعاليتشان، صحیح است. مشارکت با سنديکاها و اتحاديههاي صنفي نیز مجاز است (نياز نيست که شريک صرفاً شخصيت حقيقي داشته باشد).
ج- ۳ کالاها و داراييهاي ملموس را میتوان در توافق طرفين و با تعيين ميزان ارزش مالي آن، موضوع مشارکت قرار داد. اگر آوردههاي طرفين به ارزهاي مختلف باشد، بايد برای تعیین سهم مشارکت هر یک، به ارز واحد تبديل شود.
ج-۴ سهمالشرکه بايد مشخص و با آوردههاي جديد به روزرساني شود. البته بدهي نميتواند آورده مشارکتي به حساب آيد.
ج-۵ هيچ يک از اعضا نميتواند به تنهايي و بدون رضايت ساير شرکا فعاليتي مضر به حال شراکت انجام داده يا بدهياي برای آن ایجاد نماید.
ج-۶ تمامی شرکا و يا یکی از آنان میتوانند مديريت شرکت را برعهده گيرند. در اين وضعيت، حق مديريتِ مدير پروژه را میتوان به عنوان بخشی از هزينههاي شرکت به حساب آورد. براي مدير يا حسابدار نمیتوان مبلغ مشخصي از قبل تعيين نمود؛ بلکه بايد سود به شکل درصدي معين شود . البته ميتوان اجرت خدمات افرادی همچون مدير يا حسابدار را در يک قرارداد مستقل از قرارداد شرکت تعيين نمود و برای آن مبلغ مشخصي تعيين نمود.
ج-۷ تخلف و تخطي شرکا از مفاد قرارداد جايز نيست. طرفين قرارداد مشارکت را میتوان ملزم به ارائه ضمانت يا وثيقه جهت ممانعت از تخطي از مفاد قرارداد نمود. البته ضمانت میتواند خارج از قرارداد شرکت و توسط شخص ثالث انجام شود.
ج-۸ زمان و ميزان تقسيم سود بر اساس شرایط تعيين شده در قرارداد، صورت میگیرد. البته يک طرف ميتواند بخشي از سود خود را به نفع ديگري دريافت نکند. اصل تقسيم سود برحسب سهم آورده است؛ البته ميتوان فارغ از آن هم درصد سود را به صورت توافقي تعيين کرد.
ج-۹ تعیین درصد توزیع سود در مرحله دوم مشارکت میتواند متفاوت از نسبتهای تعیین شده برای مرحله اول مشارکت باشد.
ج-۱۰ پیش از توزيع سود مشارکت، باید ماليات، تعهدات، بدهيهاي مالي، ساير هزينههاي پروژه و همچنين اصل سرمايه اوليه را از درآمد حاصله کسر نمود. آنگاه مانده دارايي بين شرکا مطابق با توافق و يا سهم آوردهشان تقسيم ميشود. شرايط و نحوه توزيع سود مشارکت نبايد مغاير با روح مشارکت و اصل تقسيم سود باشد.
ج-۱۱ ميتوان توافق کرد که اگر سود از ميزان مشخصي بيشتر شد، مازاد به طرف خاصي از دو طرف مشارکت تعلق گيرد.
ج-۱۲ توزيع سود نبايد بر حسب سود انتظاري باشد؛ بلکه سود واقعي و تحقق يافته معيار توزيع است. البته ميتوان تا قبل از مشخص شدن سود واقعي، سهمی را به یکی از شرکا سهمي اختصاص داد. البته وی بايد متعهد شود که پس از تعيين نهايي نرخ سود واقعي، مازاد دريافتي را (در صورت وجود) بازگرداند.
ج-۱۳ هر يک از دو طرف میتوانند تعهد نمايند که در حين مشارکت يا در پايان آن تمام دارايي موضوع شرکت را به قيمت بازار و نه قيمت اسمي خريداري نمايند .
ج-۱۴ در مشارکت کاهنده،مشخص کردن درصد تقسيم سود مجاز است؛در شرایطی که درصد دارايي شرکا با گذر زمان دچار تغيير شود. همزمان با تغيير درصد مالکيت و شراکت، اصلاح و تغییر سهم سود نیز صحیح است. در اين حالت، درصد تقسيم زيان بين شرکا متناسب با نسبت سهمالشرکه تغيير خواهد کرد. اما توافق بر اینکه يک طرف مشارکت به صورت يکجا کل سود پروژه را دريافت نمايد، مجاز نیست.
به نظر ميرسد که استانداردهاي بينالمللي سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI) در مورد مشارکت مدني، تفاوت چنداني با احکام فقهی پيشگفته ندارد. در اين استانداردها، ضوابط زیر از اهمیت زیادی برخوردار است:
تقسيم سود و زيان برحسب سهم آورده دو طرف يا براساس درصد مورد توافق، صورت میگیرد.
توزیع سود باید بر اساس سود و زيان واقعي و تحقق يافته و نه صرف سود انتظاري باشد.
شروط برهم زننده روح مشارکت و اصل تقسيم سود و زيان مجاز نیست.
معيار خريد سهمالشرکه در حين مشارکت يا در پايان آن قيمت بازاري و نه قيمت تحميلي و از پيش مشخص شده میباشد.
شکل1: روند بررسی مشروعیت قرارداد مشارکت مدني
بررسي انطباق متن قرارداد مشارکت مدني با استانداردهاي شريعت
معرفي قرارداد مشارکت مدني
شوراي پول و اعتبار در راستاي اجراي تبصره ذيل ماده 23 قانون «بهبود مستمر محيط کسب و کار» مصوب ۱۶ بهمن ۱۳۹۰، فرم قرارداد مشارکت مدني را در 28 ماده و 9 تبصره در 26 شهریور 1392 تصويب رساند. بر اساس این مصوبه، مقرر شد از تاريخ 2 آذر ۱۳۹۲ تمامي قراردادهاي عقد مشارکت مدني تنها براساس فرم واحد، تنظيم و منعقد گردد.
نقد و بررسي متن قرارداد مشارکت مدني
آييننامه قرارداد مشارکت مدني از جهت میزان رعایت احکام و ضوابط عمومي و اختصاصي عقد شرکت و استانداردهاي بينالمللي سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI)، با اشکالهای عمده زیر مواجه است:
۱. قرارداد در مواردی از واژگان مبهم و ناآشنا برای گیرندگان تسهیلات استفاده نموده است. نتیجه بهکارگیری این اصطلاحات، ابهام و عدم فهم مفاد قرارداد و زمینهسازی ايجاد غرر است. رعايت قاعده شفافيت و نهي غرر، مستلزم تعریف و توضیح کافی اصطلاحات تخصصي و دوپهلو قرارداد، براي مشتريان بانک است. وجود عباراتي مانند عقد خارج لازم (ماده ۶ و ۱۳ و ۱۶ و ۲۴)، عندالاقتضاء (ماده ۷)، تبرعاً (ماده ۷ و ۱۱)، حصه (ماده ۱۳)، وجه التزام تأخير تأديه دين (ماده ۱۳ و ۱۶)، متضامناً (ماده ۱۵)، از هر طريق (ماده ۱۹)، مستحدثات (ماده ۲۳)، نمونههايي از اصطلاحات نیازمند توضیح بيشتر براي مشتريان است (مرتبط با ضابطه الف-۸).
۲. در ماده 6 اين آييننامه آمده است: «مدت اين قرارداد از زمان انعقاد به مدت ..... تعيين گرديد و شريک ضمن عقد خارج لازم، حق رجوع و فسخ قرارداد را از خود سلب و ساقط نمود». اين سؤال قابل طرح است که آيا شرکت مبتني بر وکالت را ميتوان با درج در ضمن يک عقد، تبديل به عقد لازم نمود؟ اگر جواز و لزوم از مشخصات ذات عقود باشد، نميتوان آن را با استفاده از شروط ضمن عقد، تغيير داد. اگر جواز و لزوم مقتضاي اطلاق عقود و نه ذات آنها باشد، شرط مزبور دارای مشکل نیست؛ زیرا این شرط در عقد خارج لازم درج شده و در آن دو طرف در مورد عدم فسخ قرارداد جایز شرکت تا زمانی مشخص توافق کردند ( مرتبط با ضابطه الف-2، الف-۳ و الف-۷).
۳. بر اساس، قاعده انصاف، پرهيز از تحميل يکطرفه مفاد و شرایط قرارداد به دو طرف آن ضروری است. در ماده ۸ آئيننامه مشارکت مدنی آمده است: «شريک قبول و تعهد نمود کليه هزينههاي اضافه بر هزينه اجراي طرح موضوع اين قرارداد به شرح ماده (۳) را از اموال و منابع خود تأمين و پرداخت نمايد. شريک جمع هزينههاي مزبور را به بانک/مؤسسه اعتباري صلح نمود و ضمن عقد صلح مزبور قبول نمود که سهمالشرکه بانک/مؤسسه اعتباري تغييري نيابد و افزايش هزينهها تأثيري در ميزان سهمالشرکه مندرج در اين قرارداد نداشته باشد». این ماده با هدف تضمين منفعت يکطرفه بانک در قرارداد گنجانده شده و حق هر گونه چانهزني مشتري را سلب نموده است. این در حالي است که بار سنگين مسئوليتها و خسارتهای احتمالي بر عهده مشتری قرار دارد. از اينرو، چنين شرطی مخالف مقتضای قاعده انصاف است. برخی دیگر از مواد این قرارداد نیز با اصل انصاف سازگار نیست. به طور نمونه، در ماده ۹، حق تقاضاي افراز مال مشترک و هرگونه معامله اعم از عين و منفعت نسبت به اموال موضوع مشارکت از شريک سلب شده است. در ماده ۱۱ نیز شریک مجبور به پرداخت سهمالشرکه و سود بانک در هر شرايطي (حتی در حالت به نتيجه نرسيدن طرح مشارکتي) شده است. در ماده ۲۷، کليه هزينههاي ثبت قرارداد از جمله حقالثبت و حقالتحرير، به عهده شريک (بدون حق رجوع به بانک) گذاشته شده است. در ماده ۲۸، نیز حق هرگونه ايراد و اعتراض نسبت به اقدامات اجرايي بانک براي وصول مطالبات از شريک، ضامن و وثيقهگذار، از مشتری سلب شده است. مصداق کاملتر اين مشکل در ماده ۱۷ قرارداد قابل مشاهده است:
دفاتر و صورتحسابهاي بانک/مؤسسه اعتباري در هر مورد معتبر و غيرقابل اعتراض است و تشخيص تخلف از مقررات و يا هر يک از شرايط و تعهدات اين قرارداد با بانک/مؤسسه اعتباري بوده و تعبير و تفسير بانک/مؤسسه اعتباري مورد قبول شريک ميباشد. دفاتر و صورتحسابهاي بانک/مؤسسه اعتباري از نظر اعلام به مراجع قضايي و يا دفاتر اسناد رسمي و ادارات و دواير اجراي ثبت جهت صدور اجرائيه يا محاسبات بعدي در جريان عمليات اجرائي در هر مورد کافي ميباشد و شريک حق هرگونه ايراد و اعتراض نسبت به مندرجات آن و محاسبات و اقدامات اجرايي بانک/مؤسسه اعتباري و اجراي ثبت را تا استيفاي کليه حقوق بانک و ايفاي تعهدات و ديون موضوع قرارداد از خود سلب و ساقط نمود (مرتبط با ضابطه الف-۳، الف-۷، ب-۲ و ج-۱۰).
۴. در ماده 11 آئيننامه مشارکت مدنی آمده است:
شريک با امضاي اين قرارداد متعهد گرديد؛ مديريت منابع و مصارف موضوع مشارکت را بهنحوي به انجام رساند که در پايان دوره مشارکت، سهمالشرکه متعلقه بانک/ مؤسسه اعتباري بهعلاوه سود ابرازي موضوع مشارکت، اعلامي از سوي شريک، مندرج در برگ درخواست تسهيلات مورخ ............. به حساب بانک/ مؤسسه اعتباري منظور گردد. در غير اين صورت شريک ملتزم و متعهد گرديد؛ سهمالشرکه متعلقه بانک/ مؤسسه اعتباري بهعلاوه سود ابرازي موضوع مشارکت و ضرر و زيان وارده به بانک/ مؤسسه اعتباري را صلح و تبرعاً از اموال خود تأمين و پرداخت نمايد.
در ماده فوق، اصل سرمايه (سهمالشرکه) و درصد سود مشخصي برای بانک تضمین شده است. باید توجه داشت که اگر در قرارداد شرکت شرط شود که فارغ از تحقق یا عدم تحقق سود، گیرنده تسهيلات بايد فلان درصد سود را به بانک پرداخت کند، چنین شرطی اصطلاحاً متضمن صلح ربوي است. همچنين اين شرط ميتواند مصداق اکل مال به باطل شده و ماهيت عقد شرکت را دچار تحول و دگرگوني کند. از اينرو، چنین شرطی به هيچ عنوان قابل پذيرش نيست. اگر در قرارداد تنها تضمین بازگرداندن اصل سرمایه بانک بر عهده گیرنده تسهيلات قرارد گیرد، چنین شرطی مجاز است. البته اقتضاي عقد شرکت، مشارکت دو طرف در سود و زيان است. از اینرو، شرط تضمین سرمایه بانک نیز مخالف روح مشارکت بوده و قابل تامل است (مرتبط با ضابطه الف-2، الف-۵، الف-۶، ب-۶، ج-۸، ج-۱۰و ج-۱۲).
۵. در ماده ۱۲ اين آئيننامه چنين آمده است:
در صورتي که قرارداد قبل از انقضاي مدت به هر دليلي فسخ گردد: اولاً؛ چنانچه سود قابل ملاحظه باشد، تناسب مذکور در اين ماده بين بانک و شريک تقسيم و سهم شريک به حساب وي منظور خواهد شد. ثانياً؛ در صورتي که موضوع مشارکت به فروش نرفته باشد، به قيمت روز يا قيمت مورد موافقت بانک توسط شريک شخصاً خريداري و وجه آن به حساب مشترک مشارکت مدني واريز و سود حاصل به تناسب مقرر فوق بين بانک و شريک تقسيم و سهم سود شريک به حساب وي منظور خواهد شد.
تسویه پس از فسخ قرارداد بر اساس قيمت روز يا بازار، آنگونه که در بخش اول ماده بالا آمده، بدون مشکل است. ولی اگر به هر دليلي مثلاً به دليل رکود، توليد حاصل از اين مشارکت فروش نرود، بانک ميتواند به هر قيمتي که خودش خواست شريک را مجبور به خريد محصول کند. چنین شرطی مخالف اختيار و آزادي عمل در معامله و ضوابط پيشگفته بوده و محل اشکال است. البته شايد بتوان اين مورد را در قالب اختيار خريد به عنوان قراردادی مشروع قرار داد که در اين بخش به اين موضوع ورود نمينماييم( مرتبط با ضابطه الف-۳، الف-۶، الف-۷ و ج-۱۳).
۶. در بند اول ماده ۱۳ اين آئيننامه آمده است:
در پايان مدت مشارکت و در صورت درخواست بانک/مؤسسه اعتباري، بلافاصله حصه قابل فروش بانک/مؤسسه اعتباري را حداقل به مبلغ اصل سهمالشرکه پرداختي بانک/مؤسسه اعتباري، سود و ساير هزينههاي انجام شده طبق قرارداد حاضر، خريداري و يا با هماهنگي و نظارت بانک/مؤسسه اعتباري، آن را به شخص ثالث به فروش رسانده و طبق جدول محاسباتي که از سوي بانک/مؤسسه اعتباري به رؤيت شريک ميرسد، با بانک/مؤسسه اعتباري تسويه حساب نمايد.
اين بند نيز مانند مورد قبل مخالف اختيار و آزادي عمل در معامله و ضوابط پيشگفته است؛ زیرا مشتري مجبور ميشود اصل سهمالشرکه پرداختي بانک/مؤسسه اعتباري، سود و ساير هزينههاي انجام شده را پرداخت کند( مرتبط با ضابطه الف-۳، الف-۶، الف-۷ و ب-۲).
۷. در بند دوم ماده ۱۳ اين آئيننامه آمده است:
هرگاه به هر علت و جهتي، اقدام قضايي و قانوني عليه شريک از طرف شخص يا اشخاص ثالث صورت گيرد، به نحوي که به هر عنوان انجام موضوع مشارکت از طرف شريک ميسر نگردد، رفع اشکال و مانع و همچنين مسئوليت امر به عهده شريک بوده و شريک مسئول جبران ضرر و زيان بانک/مؤسسه اعتباري و عواقب ناشي از تأخير در اجراي موضوع مشارکت خواهد بود.
بنا به قاعده استيمان، شريک تنها در حالت تعدي و تفريط ضامن است. بر این اساس، تا زمانی که قصور و کوتاهي شریک در به تاخير افتادن اجراي موضوع مشارکت و پديد آمدن ضرر و زيان احراز و اثبات نشود، نميتوان او را نسبت به جبران ضررهاي حاصل شده ضامن دانست. این در حالی است که ماده ۱۳، از عبارت «به هر علت و جهتي» استفاده شده که خلاف قاعده شرعي استيمان است (مرتبط با ضابطه الف-۳، الف-۹ و ب-۲).
۸. در بند سوم ماده ۱۳ اين آئيننامه آمده است:
در مواردي که شريک در اثناي مدت اين قرارداد به تشخيص بانک/مؤسسه اعتباري، از مفاد اين قرارداد تخلف نمايد، از تاريخ تخلف و به محض اعلام بانک/مؤسسه اعتباري ميبايست اصل سهمالشرکه پرداختي بانک/مؤسسه اعتباري به همراه جريمهاي معادل ......... (نرخ سود مورد انتظار) درصد سهمالشرکه پرداختي بانک/مؤسسه اعتباري، به تناسب مدت سپري شده و ساير هزينههاي انجام شده طبق قرارداد حاضر را به بانک/مؤسسه اعتباري پرداخت نمايد.
در ماده بالا، جبران خسارت بانک به مفهوم پرداخت «خسارت عدمالنفع» است. بنا به نظر مشهور، اگر چه معطل ماندن پول بانک باعث از دستدادن منافعي ميشود که بر اثر جريان پول مورد تعهد ميتوانسته نصيب وي شود، اما نميتوان اين منافع را براي بانک قطعيالحصول دانست. از اینرو، منافع ممکنالوصول از دسترفته، ضرر شمرده نميشود و جبران آن بر بدهکار واجب نيست. در این حالت، اگر وجهي به عنوان خسارت عدمالنفع دريافت شود، ربا و حرام خواهد بود (موسوي بجنوردي، ۱۳۸۲، ص۱۵). البته شايد گفته شود که دريافت خسارت مزبور براساس جريمه و تعزير متخلف است. این پاسخ صحیح نیست؛ زیرا جريمه تعزيري بايد به حساب بيتالمال و نه به حساب بانکها واريز شود.
همچنين بند چهارم ماده ۱۳ اين آئيننامه به موضوع وجه التزام تأخير تأديه دين ميپردازد؛ که محل بحث و تأمل جدي است و نميتوان آن را به صورت کامل مورد پذيرش قرار داد(ر.ک: قليچ و ملاکريمي، ۱۳۹۴). با توجه به گستردگي اين موضوع، از پرداختن به آن خودداري ميشود (مرتبط با ضابطه الف-۳، الف-۵، الف-۶ و الف-۱۰).
۹. در ماده ۱۶ اين آئيننامه آمده است:
شريک و ضامن/ضامنين طي عقد خارج لازم، به طور غيرقابل رجوع به بانک/مؤسسه اعتباري اجازه و اختيار دادند که هرگونه مطالبات خود ناشي از اين قرارداد را اعم از مستقيم يا غيرمستقيم پس از سررسيد و در صورت عدم پرداخت، از موجودي هر يک از حسابها (ريالي و ارزي)، اموال و اسناد آنان نزد بانک/مؤسسه اعتباري و يا ساير بانکها و مؤسسههای اعتباري رأسا و بدون نياز به حکم قضائي يا اجرايي برداشت نموده و به حساب بدهي شريک منظور نمايد.
در اين ماده عبارت «بهطور غيرقابل رجوع»، به وکالت بلاعزل اشاره دارد. هرچند وکالت به صورت شرط در این ماده آمده،وکالت امری اعتباري بوده و استمرار آن منوط به رضایت موکل است. اگر موکل، وکيل خود را رد نماید، وکالت به صورت طبیعی فسخ ميشود؛ حتي اگر در ضمن عقد خارج لازم باشد (نظرپور و ملاکريمي، ۱۳۹۴، ص ۱۴۵). بنابراين، صحت وکالت بلاعزل مزبور مخدوش است و شرط مربوطه نیز قابل مناقشه است (مرتبط با ضابطه الف-۱، الف-۲، الف-۳، الف-۴ و ب-۴).
بر اساس آنچه گفته شد، «متن قرارداد مشارکت» نظام بانکي، داراي ضعفهايي از حيث انطباق با شريعت است.
بررسي انطباق عمليات و فرآيند اجرايي قراردادهاي مشارکت مدني با استانداردهاي شريعت
در این بخش برای آزمون میزان انطباق عملیات و فرآیند اجرایی قراردادهای مشارکت مدنی با استانداردهای شریعت از روش پرسشنامهای استفاده میکنیم. فرضیه تحقیق بر مبنای اصالت صحت عبارت است از: «فرآيند اجرايي قراردادهاي مشارکت مدني نظام بانکي کشور با استانداردهاي شريعت مطابقت دارد».
قلمرو مکاني و جامعه آماري
قلمرو مکاني يا محدوده مطالعه سازماني در اين پژوهش کارمندان شعب يکي از بانکهاي خصوصي کشور در چند استان کشور است. جامعه آماري تعداد پنجاه کارمند با پست سازماني «متصدي امور بانکي» با مدرک تحصيلي کارشناسي و کارشناسي ارشد است. از آنجا که رتبه و پست سازماني پاسخدهندگان تقريبا مشابه يکديگر است، وزن يکساني به همه پاسخها داده شده است.
روش تحقيق
در اين پژوهش جهت برآورد نتايج از برآورد فاصلهاي به روش فاصله اطمينان استفاده ميکنيم. براي بدست آوردن فاصله اطمينان از رابطه ذيل استفاده ميشود:
در رابطه بالا، n حجم نمونه،p ̅ نسبت موفقيت در نمونه، p نسبت موفقيت در جامعه، q نسبت حالتهاي رقيب
(1-p) و Z_(a/2) مقدار توزيع نرمال استاندارد است. پارامتر فرضيه به صورت نسبت موفقيت بوده و توزيع نمونهگيري متناسب با آن است. توزيع نمونهگيري نرمال با آماره آزمون z است و متغير استاندارد آن جهت انجام آزمون فرضيه به اين صورت است:
در اين تحقيق سطح اطمينان ۹۵ درصد انتخاب شده است.
پرسشنامه
بررسی عملکرداجرايي قراردادهاي مشارکت مدني بانکها، نيازمند بررسي ميداني در سطح عملياتي پروژههاي موضوع مشارکت است. در این تحقیق به واسطه محرمانگي و محدوديت دسترسي به پروندههاي تسهيلاتي مربوطه، از پرسشنامه استفاده شده است. سؤالهای اين پرسشنامه با توجه به ضوابط عمومي و اختصاصي عقد مشارکت و استانداردهاي بينالمللي سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI)، که پيشتر مورد اشاره قرار گرفت، تنظيم شده است(جدول شماره 4).
جدول ۴: سؤالهای پرسشنامه و ارتباط آن با ضوابط پيشگفته
پرسشهاي تعيين وضعيت ضابطه مربوطه
۱ شعبه بانک از آمادگي لازم جهت پاسخگويي به سؤالات فقهي و حقوقي مشتريان در خصوص قرارداد مشارکت مدني برخوردار است. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۲ پيش از انعقاد قرارداد، در صورت درخواست مشتريان عمدتاً يک نسخه از فرم خام قرارداد به آنان تحويل داده ميشود تا قبل از امضا، آن را در وقت کافي مطالعه کنند. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۳ پس از انعقاد قرارداد، در صورت درخواست مشتريان عمدتاً يک نسخه از قرارداد منعقده به آنان تحويل داده ميشود. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۴ پس از انعقاد قرارداد، حتی در صورت عدم درخواست مشتريان نيز عمدتاً يک نسخه از قرارداد منعقده به آنان تحويل داده ميشود. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۵ کارمندان بانک، عمدتاً نسبت به مفاد قرارداد مشارکت مدني اطلاعات کافي دارند. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۶ مشتريان عمدتاً نسبت به مفاد قرارداد مشارکت مدني که امضا ميکنند،اطلاعات کافي دارند. ضابطه الف-۱، الف-۴، الف-۸
۷ بانک عمدتاً داراي سازوکار نظارتي برای نظارت بر نحوه هزينهکرد تسهيلات مشارکت مدني توسط مشتريان است. ضابطه الف-۲، الف-۵، الف-۶، الف-۷، الف-۸، الف-۹، الف-۱۰
۸ ميزان سود تسهيلات مشارکت مدني عمدتاً پس از اتمام طرح مشارکتي و بر اساس نتيجه واقعي و نهايي آن محاسبه و از مشتري دريافت ميشود. ضابطه الف-۲، الف-۵، الف-۶، الف-۷، الف-۸، الف-۹، الف-۱۰، ب-۵، ب-۷، ج-۶، ج-۸، ج-۱۰، ج-۱۱ و ج-۱۲
نتيجه نمونهگيري
جدول ۵: نتايج پرسشنامه
شماره فراواني مطلق نسبت موفقيت فاصله اطمينان
بله خير جمع
پرسش ۱ 4 46 50 0.08 0.15≥ p≥ 0.01
پرسش ۲ 13 37 50 0.26 0.32≥ p≥0.20
پرسش ۳ 4 46 50 0.08 0.15≥ p≥ 0.01
پرسش ۴ 4 46 50 0.08 0.15≥ p≥ 0.01
پرسش ۵ 17 33 50 0.34 0.41≥ p≥0.27
پرسش ۶ 4 46 50 0.08 0.15≥ p≥ 0.01
پرسش ۷ 7 43 50 0.14 0.19≥ p≥0.09
پرسش ۸ 3 47 50 0.06 0.09≥ p≥0.03
یافتههای تحقیق با اطمينان ۹۵ درصد حاکی از نتایج زیر است:
ـ بین 1 تا 15 درصد شعب نظام بانکي جهت پاسخگويي به سؤالات فقهي و حقوقي مشتريان در خصوص قرارداد مشارکت مدني از آمادگي لازم برخورداراند.
ـ در بین 20 تا 32 درصد از قراردادهاي مشارکتي نظام بانکی، پيش از انعقاد قرارداد يک نسخه از فرم خام آن در صورت درخواست مشتريان به آنان تحويل داده ميشود تا قبل از امضا، آن را در وقت کافي مطالعه کنند.
ـ در بين ۱ تا ۱۵ درصد کل قراردادهاي مشارکتي نظام بانکي، پس از انعقاد قرارداد، يک نسخه از قرارداد در صورت درخواست مشتريان به آنان تحويل داده ميشود.
ـ در بين ۱ تا ۱۵ درصد کل قراردادهاي مشارکتي نظام بانکي، پس از انعقاد قرارداد، يک نسخه از فرم خام قرارداد حتی در صورت عدم درخواست مشتريان به آنان تحويل داده ميشود.
ـ بين ۲۷ تا ۴۱ درصد کارمندان نظام بانکي نسبت به مفاد قرارداد مشارکت مدني اطلاعات کافي دارند.
ـ بين ۱ تا ۱۵ درصد مشتريان نظام بانکي نسبت به مفاد قرارداد مشارکت مدني که امضا ميکنند،اطلاعات کافي دارند.
ـ بين ۹ تا ۱۹ درصد بانکها داراي سازوکار نظارتي جهت نظارت بر نحوه هزينهکرد تسهيلات مشارکت مدني توسط مشتريان میباشند.
ـ در بين ۳ تا ۹ تسهيلات مشارکت مدني، ميزان سود پس از اتمام طرح مشارکتي و بر اساس نتيجه واقعي و نهايي آن محاسبه و از مشتري دريافت ميشود.
در بين نتايج بالا، بدترين وضعیت ناظر به محاسبه سود واقعي و نهايي مشارکت مدني میباشد. بر این اساس، در عمده موارد، نرخ سود انتظاری اعلام شده در ابتدای امضای قرارداد، ملاک تسویه قرار میگیرد. بهترین وضعیت گزارش شده نیز به آگاهی کارمندان نظام بانکي نسبت به مفاد قرارداد مشارکت مدني اختصاص دارد. حتی در این مورد نیز سطح آشنایی کارمندان هم در سطح بسيار بالایی قرار ندارد. البته نرخ بالای مزبور از این جهت که پاسخدهندگان در مورد خود قضاوت کردند، نیز محل تأمل است.
نتایج حاصل از این مطالعه در مجموع حاکی از وضعیت نامناسب نظام بانکی دراجراي قرارداد مشارکت مدني است. عدم توانايي کافي شعب بانکي در پاسخگويي به شبهات و سؤالات مشتريان در خصوص مشارکت مدني، عدم اطلاع کافي مشتريان از مفاد این قرارداد هنگام امضاي آن، ضعف نظارتي بر نحوه هزينهکرد تسهيلات مشارکت مدني توسط مشتريان و عدم محاسبه سود واقعي و نهايي مشارکت پس از اتمام طرح از جمله مهمترين ضعفهاي اجراي قراردادهاي مشارکت مدني برآورد شده است.
بر اساس آزمون z چنانچه نسبت موفقيت در مورد پرسشهاي پرسشنامه حداقل ۵۰ درصد باشد، در اين حال ميتوان فرضيه تحقیق( تطابق فرآيند اجرايي قراردادهاي مشارکت مدني نظام بانکي کشور با استانداردهاي شريعت)را تأييد نمود.
H_0:p ̅≥0.5
H_1:p ̅<0.5
جهت برآورد نسبت موفقيت کل و آزمون فرضيه ابتدا نسبت موفقيتها را جمع وزني ميکنيم.
p ̅=0.125(0.08)+0.125(0.26)+ 0.125(0.08)+ 0.125(0.08)+ 0.125(0.34)+ 0.125(0.08)+ 0.125(0.14)+ 0.125(0.06)= 0.14
بر اين اساس، فاصله اطمينان براي نسبت موفقيت در اجراي صحيح قراردادهاي مشارکت مدني عبارت است از:
0.19≤p≤0.09
بر اساس یافتههای مطالعه بالا، نسبت موفقيت در اجراي صحيح قراردادهاي مشارکت مدني با اطمينان ۹۵ درصد بين ۹ تا ۱۹ درصد است. نسبت مزبور نسبت بالايي نيست. مقدار آماره z، ۷.۳z*= است. این مقدار با توجه به مقدار z جدول، در ناحيه رد فرضيه قرار ميگيرد. این نتیجه به مفهوم رد فرضيه تحقيق (تطابق فرآيند اجرايي قراردادهاي مشارکت مدني نظام بانکي کشور با استانداردهاي شريعت » میباشد.
نتيجهگيري
قرارداد مشارکت مدني از جمله قراردادهاي پرچالش در نظام بانکي کشور است. این قرارداد از جهت ضعف در انطباق با اصول و موازين بانکداري اسلامي مورد انتقاد قرار گرفته است. در این مقاله به بررسی قرارداد مشارکت مدنی از نظر انطباق «متن قرارداد» و «عمليات اجرايي» آن با موازين و استانداردهاي شريعت پرداختیم.
در قرارداد مشارکت مدنی باید ضوابط عمومي قراردادهای شرعی و همچنین ضوابط اختصاصی مشارکت مدنی رعایت شود. مقررات مزبور شامل مواردی همچون لزوم واقعيبودن قرارداد، رعایت عدل و انصاف، پرهيز از تحميل يکطرفه شروط و مفاد قرارداد، وجود شفافیت، و امین بودن عامل شرکت میباشد. سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي (AAOIFI) استانداردهایی برای قرارداد شرکت مدنی معرفي نموده که میتواند مبنای ارزیابی این قرارداد در نظام بانکی کشور باشد.
در بخش اول مقاله، با استفاده از ضوابط عمومي و اختصاصي عقد شرکت و استانداردهاي بينالمللي سازمان حسابداري و حسابرسي مؤسسههای مالي اسلامي، انطباق قرارداد مشارکت مدني با اصول شريعت مورد بررسي قرار گرفت. نتیجه این بررسی حاکی از وجود ضعفهاي جدی قرارداد مشارکت مدنی از حيث انطباق با شريعت است.
قسمت دوم مقاله به بررسی عملکرد نظام بانکی کشور در اجرای قرارداد مشارکت مدنی با استفاده از پرسشنامه اختصاص داشت. بر اساس یافتههای این بررسی، فرضیه مقاله( تطابق فرآيند اجرايي قراردادهاي مشارکت مدني نظام بانکي کشور با استانداردهاي شريعت) رد میشود.
در مجموع نتایج بررسی قرارداد مشارکت مدنی در نظام بانکی کشور و همچنین نحوه اجرای آن بیانگر فاصله داشتن نظام بانکی از رعایت ضوابط و استانداردهای شرعی است. بر این اساس، قرارداد مشارکت مدني در نظام بانکي کشور هم از حيث قراردادي و هم از حيث اجرايي و عملياتي با مشکلات زیادی از نظر رعایت موازين و استانداردهاي شريعت روبرو است.
برای رفع مشکلات قرارداد مشارکت مدنی در نظام بانکی کشور، پیشنهادهای زیر قابل ارائه است:
ـ اختصاص استفاده از عقد مشارکت مدني به بانکهاي تخصصي و سرمايهگذاري (شرکتهاي تأمین سرمايه) به واسطه عدم امکان نظارت همه بانکها بر اجراي صحيح آن؛
ـ اعطاي وکالت توسط بانکها به مؤسسههای واسطهاي متخصص در امر اجرا و نظارت بر طرحها و پروژههاي مشارکتي(اعتبارسنجي متقاضيان مشارکت، ارزيابي طرح مشارکتي، نظارت بر حسن انجام مشارکت و اخذ تضمين از گيرندگان تسهيلات)؛
ـ بکارگيري قرارداد مشارکت مدني در قالب قراردادهاي تشويقي با هدف اعلام صحيح اطلاعات و کاهش مشکل اطلاعات نامتقارن با درنظرگرفتن حسابی ويژه براي خسارتهاي احتمالي و استفاده از بيمه قراردادها؛
ـ استفاده بيشتر بانکها از قراردادهاي مبادلهاي همچون اجاره به شرط تمليک، استصناع و مرابحه بخاطر تمایل آنها به کسب سود ثابت و بدون ريسک و در نتیجه عدم داشتن قصد واقعی برای مشارکت؛
ـ اصلاح متن قرارداد مشارکت مدني توسط بانک مرکزي( توضیح اصطلاحات تخصصي به زبان ساده و قابل فهم براي مشتریان؛ بیان نکات مهم قرارداد در يک صفحه به صورت مجمل و خلاصه برای ارائه به مشتريان و گنجاندن مابقي مفاد در ضميمه قرارداد، حذف شروط منافی با ماهيت و روح مشارکت و اصل آزادي مبادلهاي و اختيار عمل مشتري، حذف گزینه دريافت وجه در قالب جبران خسارت عدمالنفع توسط بانک، استفاده از روشهاي شرعي جايگزين جريمه تاخير تاديه ديون و مطالبات)؛
ـ تأسيس نهاد نظارت شرعي برونبانکي توسط بانک مرکزي جهت رصد و نظارت بر حسن اجراي قراردادهاي مشارکت مدني و ممانعت از بروز تخلف در انطباقپذيري قراردادها با موازين شريعت؛
ـ تقويت ابعاد نظارت شرعي درونبانکي بر نحوه هزينهکرد تسهيلات در موضوع مورد مشارکت و ممانعت از صوريسازي؛
ـ آموزش کارمندان نظام بانکي و آشناساختن آنها با احکام و شرايط قرارداد مشارکت مدني؛
ـ استقرار نيروي انساني آگاه به احکام و شرايط قرارداد مشارکت مدني در شعب بانکي جهت راهنمايي و رفع ابهام و غرر مشتريان؛
ـ محاسبه سود قطعي و نهايي طرحهای مشارکتي در انتهاي دوره و تسويه مابهالتفاوت سود با مشتريان؛
ـ قرار دادن يک نسخه از قرارداد خام مشارکت در دسترس مشتريان جهت مطالعه پيش از انعقاد قرارداد و رفع نقاط ابهام و همچنين تحويل يک نسخه از قرارداد امضا شده به مشتريان جهت آگاهي و پيگيري حقوق خود.
- انصاري، مرتضي، ۱۴۱۵، کتاب المکاسب، قم، کنگره بزرگ داشت شيخ اعظم.
- صمصامي، حسين و پرويز داودي، 1389، به سوي حذف ربا از نظام بانکي (از نظريه تا عمل)، تهران، انتشارات دانايي توانايي.
- طالبي، محمد و حسن کيايي، ۱۳۹۱، «ريشهيابي چالشهاي استفاده از عقود مشارکتي در نظام بانکداري جمهوري اسلامي ايران»، تحقيقات مالي ـ اسلامي، ش ۲.ص 37ـ55.
- قليچ، وهاب و فرشته ملاکريمي، ۱۳۹۳، راهکاري جهت تقويت رعايت اصول شريعت در قراردادهاي بانکي، تهران، پژوهشکده پولي و بانکي، گزارش پژوهشي، ش ۹۳۱۰.
- ـــــ ، ۱۳۹۴، «تحليل چالشهاي جريمه تاخير تاديه در بانکداري بدون ربا و ارائه راهکار جايگزين»، اقتصاد اسلامي، ش ۵۹، ص 129-155.
- قليچ، وهاب، ۱۳۹۴، آسيبشناسي اوراق مشارکت در اقتصاد ايران و ارائه راهکارهاي سياستي، نهمين همايش دوسالانه اقتصاد اسلامي، تهران، دانشگاه تربيت مدرس.
- محقق داماد، سيد مصطفي، 1406ق، قواعد فقه، چ 12، تهران، مرکز نشر علوم اسلامي.
- مراجع تقليد، ۱۳۸۵، توضيح المسائل مراجع مطابق با فتاواي سيزده نفر از مراجع معظم تقليد، تحت نظر سيد محمدحسن بني هاشمي خميني، ۲ ج، قم، جامعه مدرسين حوزه علميه.
- موسوي بجنوردي، سيدمحمد، ۱۳۸۲، «مشروعيت خسارت تاخير تاديه»، پژوهشنامه متين، ش ۱۹، ص 3-22.
- موسوي خميني، سيد روحاله، ۱۳۷۵، استفتائات جديد، قم، جامعه مدرسين حوزه علميه.
- ـــــ ، ۱۴۱۶ق، تحريرالوسيله، قم، جامعه مدرسين حوزه علميه.
- موسويان، سيدعباس و سروش، ابوذر، ۱۳۹۰، «آسيبشناسي فقهي، اقتصادي و مالي انتشار اوراق مشارکت در ايران»، بورس اوراق بهادار، ش ۱۴، ص 29-60.
- موسويان، سيدعباس، ۱۳۸۶، ابزارهاي مالي اسلامي (صکوک)، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي.
- ـــــ ، ۱۳۹۱، بازار سرمايه اسلامي(۱)، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي.
- نصرآبادي، داود و احمد شعباني، ۱۳۸۷، «چالشهاي بانک در اجراي قرارداد مشارکت در سود و زيان و راهکارهاي آن»، مطالعات اقتصاد اسلامي، ش۱، ص 77-112.
- نظرپور، محمدنقي و اکبر کشاورزيان پيوستي، ۱۳۹۲، «الزامات احياي عقد مشارکت حقوقي راهبردي براي تحقق بانکداري PLS در نظام بانکداري بدون ربا»، راهبرد اقتصادي، ش ۷، ص 39-79.
- نظرپور، محمدنقي و فرشته ملاکريمي، ۱۳۹۴، «بررسي قرارداد مشارکت مدني بانک مرکزي از ديد قواعد فقهي»، اقتصاد اسلامي، ش ۵۷، ص 137-166.
- Ahmed, Habib, 2002, Incentive-Compatible Profit-Sharing Contracts: A Theoretical Treatment, Munawar Iqbal and David T. Llewellyn Islamic Banking and Finance, New Perspectives on Profit-Sharing and Risk, Cheltenham, UK and Northampton, MA, USA, Edward Elgar.
- Ahmed, Habib, 2005, Operational Structure for Islamic Equity Finance: Lessons from Venture Capital, Islamic Development Bank, Islamic Research and Training Institute.
- Ahmed, Mahmood ,2006, “Practice of Mudaraba and Musharaka in Islamic Banking”, Journal of Islamic Economics, Banking and Finance, vol.2, N.1.
- Dar, Humayon A. and Presley, John R., 2000, “Lack of Profit and Loss Sharing in Islamic Banking: Management and Control Imbalances”, International Journal of Islamic Finance, vol. 2, N. 2, p 3-18.
- Iqbal, Munawar, Auṣāf Aḥmad, Tariqullah Khan ,1998, Challenges Facing Islamic Banking, Islamic Research and Training Institute.
- Khalil A.; Rickwood, Colin & Murinde, Victor, 2002, Evidence on Agency-Contractual Problems in Mudaraba Financing Operations by Islamic Banks, In Islamic Banking and Finance New Perspectives on Profit-Sharing and Risk, Munawar Iqbal and David T. Llewellyn (ed.), Cheltenham, UK and Northampton, MA, USA, Edward Elgar, p.57-92.
- AAOIFI (The Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) ,2015, Sharia Standards for Islamic Financial Institutions.
- Usmani, T. ,2008, “Isalmic Finance: Musharakah & Mudarbah”, Journal of Islamic Banking and Finance, vol. 25, N. 3.