معرفت اقتصاد اسلامی

صحت‌سنجي شرط اسقاط حق فسخ عامل
در عقد مضاربۀ بانکي و بقاي اين حق از طرف بانک
 زهرا مهديخاني سروجهاني         / دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه قم    z.mehdikhani70@gmail.com
محمدعلي راغبي/ دانشيار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه قم    ma.raghebi@qom.ac.ir
سعيد فراهاني‌فرد/ استاد گروه اقتصاد دانشگاه قم    s.farahanifard@qom.ac.ir
دريافت: 21/02/1404 - پذيرش: 01/07/1404
چکيده
يکي از شرايطي که از سال 1394 در قراردادهاي مضاربۀ بانکي گنجانده شده، شرط اسقاط حق فسخ عامل است. در اين مقاله با استفاده از روش تحليلي به بررسي صحت اين شرط مي‌پردازيم. بر اساس مادۀ 4 قرارداد اجرايي مضاربۀ بانکي مصوب 19/8/1394 شوراي پول و اعتبار، بانک وفاي به مدت و اسقاط حق فسخ عامل را شرط کرده است. بر اساس فرضيۀ مقاله، اين شرط خلاف ديدگاه فقها در فقه و مخالف شرع مي‌باشد. بر اساس نتايج پژوهش، مضاربه عقدي اذني است و همانند ساير عقود اذني، جواز آن جز لاينفک و از مقتضيات ذات آن مي‌باشد؛ درنتيجه شرط مدت در مضاربه اگر از سوي مالک باشد، ملازمه با شرطيت عدم فسخ آن نداشته و سبب لزوم عقد مضاربه نمي‌گردد، اما اگر اين شرط از سوي عامل باشد، بازگشتش به اشتراط عدم فسخ بوده که مخالف با مقتضاي ذات عقد و باطل مي‌باشد. در اين زمينه تفاوتي ميان شرط فعل و نتيجه، شرط ضمن عقد يا شرط در ضمن عقد لازم يا جايز ديگر نيست؛ بنابراين اشتراط عدم فسخ که در بند دوم مادۀ 4 قرارداد اجرايي مضاربۀ بانکي آمده باطل است.
کليدواژه‌ها: مضاربه، بانکداري بدون ربا، بانکداري اسلامي، قراردادهاي بانکي، شرط عدم فسخ.
طبقه‌بندي:JEL  G24 G29, L14,.
 
مقدمه
به دنبال پيروزي انقلاب اسلامي و برقراري جمهوري اسلامي، لزوم استقرار نظام اقتصاد اسلامي و بانکداري اسلامي به‌عنوان يکي از ضرورت‌هاي اساسي کشور مطرح شد. مبناي اين بانکداري و نظام اقتصادي، فرار از ربا به سبب تحريم اسلام بود. در اين بانکداري، بانک يا به‌عنوان وکيل عمل نموده و سرمايۀ مردم را در اختيار فعالان اقتصادي قرار مي‌داد و يا خود به‌عنوان سرمايه‌گذار، مال را در اختيار فعالان قرار داده تا در اموري چون مشارکت، اجاره به شرط تمليک، مساقات، مزارعه و... به‌کار گيرند. مضاربه يکي از اين فعاليت‌هاي اقتصادي بوده که در مادۀ 546 قانون مدني اين‌گونه تعريف شده است: «مضاربه عقدي است که به موجب آن احد متعاملين سرمايه مي‌دهد با قيد اينکه طرف ديگر با آن تجارت کرده و در سود آن شريک ‌باشند، صاحب سرمايه مالک و عامل مضارب ناميده مي‌شود». چون اين عقد برگرفته از فقه و شعار بر اسلامي بودن آن است، انتظار مي‌رود که شرايط مطرح در شريعت اسلام، در اين قرارداد بانکي لحاظ شده باشد، اما نسبت به آن اشکلاتي مطرح است؛ براي نمونه در بند نخست مادۀ 4 قرارداد اجرايي مضاربۀ بانکي مصوب در تاريخ 19/8/1394 شوراي پول و اعتبار، براي مضاربه اجل تعيين گرديده و در بند دوم، حق فسخ از عامل سلب شده است، اما اين حق براي بانک محفوظ مانده است. سؤال مطرح اين است که آيا تعيين شرط وفاي به مدت و همچنين شرط عدم فسخ عامل، صحيح بوده و آيا تبديل مضاربه به قراردادي که تنها از يک طرف جايز است، صحيح است يا خير؟
در ارتباط با موضوع مضاربه مقالات متعددي نگاشته شده است که به بررسي ارکان عقد مضاربه (تفرشي و قنواتي، 1377، ص133ـ155)، تطبيق آن با قراردادهاي تجاري ديگر (داورزني و رضوي، 1393، ص77ـ94)، يا به بررسي سرمايه و شرايط آن (اصغري آقمشهدي و عباسي گلمايي، 1391، ص7ـ28)، يا شرط ضمان عامل (الهام و سعدي، 1393) پرداخته شده است، اما در اين نوشتار که با شيوۀ تحليلي ـ توصيفي و با استفاده از نظرات خبرگان و صاحب‌نظران اين مهم نگاشته شده است، تلاش خواهد شد تا قول مشهور يعني جواز عقد مضاربه و عدم لزوم مضاربۀ مؤجل تقويت گردد و به بررسي اسقاط حق فسخ عامل بپردازد. شايان ذکر است که با کاوش‌هاي صورت‌گرفته مقاله‌اي که به بررسي شرط اسقاط خيار فسخ عامل بپردازد، يافت نشد؛ درصورتي‌که بررسي اين امر از اهميت بسزايي برخوردار است.
ضرورت پرداختن به اين مسئله با توجه به نياز مبرم جامعه به اين نوع از معامله و رخنه بانکداري در تمام رگه‌هاي جامعه و اهميت مشروعيت آن در زندگي مردم کاملاً روشن بوده و نياز به بررسي احکام و شروط حاکم بر مضاربۀ بانکي است که يکي از اين شروط مهم تعيين اجل و سلب حق فسخ عامل است.
1. تعريف مفاهيم کليدي
1ـ1. عقد
عقد در لغت به‌معناى گره زدن و بستن، مقابل حلّ‌ (گشودن) آمده است و در اصطلاح عبارت است از: «دو انشاى متلازم؛ يكى ايجاب و ديگرى قبول كه در ظرف اعتبار به يكديگر گره خورده‌اند و تماميت و تأثير هريك در گرو ديگرى است». بنابراين عقد اسم است براى انشاى معنايى كه مقصود دو طرف عقد [متعاقدين] است، نه اسم معنايى كه مسبب از آن انشاست. به بيان ديگر، عقد اسم سبب (انشا) است، نه مسبب (معناى مقصود، از قبيل تمليك و تملّك و غير آن) (هاشمي شاهرودي، 1382، ج5، ص418).
عقود به لحاظ جواز فسخ و برهم زدن آن و عدم جواز، به عقد لازم و عقد جايز، تقسيم مي‌گردند. عقد لازم يا از هر دو طرف لازم است و هيچ‌يك از دو طرف عقد بدون رضايت ديگرى و يا پيدايش اسباب مجوز فسخ، نمى‌توانند آن را برهم زنند مانند بيع، صلح، اجاره، ضمان و حواله؛ و يا از يك طرف لازم مى‌باشد مانند رهن كه تنها از سوى راهن (گروگذار) لازم است و او نمى‌تواند عقد را فسخ کند، اما از طرف مرتهن (گرو گيرنده) جايز مى‌باشد و او مى‌تواند عقد را فسخ نمايد. عقد جايز نيز يا از هر دو طرف جايز است مانند هبه، وكالت، شركت، عاريه و وديعه كه در همۀ آنها هريك از دو طرف در هر زمان مى‌توانند عقد را فسخ نمايند؛ و يا از يك طرف جايز مى‌باشد مانند رهن كه گذشت.
2ـ1. فسخ
در برخي از کتب لغت، فسخ به‌معناي ضعف، جهل، طرح، افساد رأي، نقض، تفريق و ضعف عقل و بدن بيان شده است (فيروزآبادي، 1415ق، ص26). فيومي نيز فسخ را به‌معناي نقض به‌کار برده و گفته است که فسخ هم به‌صورت لازم و هم به‌صورت متعدي استعمال مي‌شود: «فسخت البيع والامر نقضتهما ويستعمل لازماً ومتعدياً» (فيومي، بي‌تا، ص472)، و ابن‌فارس بيان داشته: «افسخت الشيء نسيته»؛ فراموش کردم شيء را و «تفسخ الشيء نقضه»؛ نقض کرد آن را (رازي، 1414ق، ص568). تهانوي نيز بيان مي‌کند: فسخ در لغت، نقض و تفريق است و در شرع عبارت است از: «رفع العقد علي وصف کان قبله بلا زياده ونقصان»؛ از بين بردن عقد با تمام اوصافي که قبل از، از بين بردن آن داشته است (تهانوي، بي‌تا، ص1273). پس چنانچه لغويان بيان کردند فسخ به‌معناي گسسته ساختن و جدايي انداختن بين دو چيز است. فقها نيز در کتب فقهي در تعريف اصطلاحي فسخ آن ‌را برهم زدن عقد، نقض و رفع آن تعريف کرده‌اند (نجفي، بي‌تا، ج3، ص439؛ حسيني دستي، 1379، ص54).
3ـ1. شرط
شرط در لغت به‌معناى علامت و نشانه (ابن‌فارس، 1979م، ج3، ص260)، عهد، پيمان و تعليق چيزى به چيز ديگر (تهانوي، بي‌تا، ج3، ص753) است و همچنين در معناى شرط آمده است: «إلزام الشىء والتزامه فى البيع»؛ الزام كردن به چيزى و ملتزم شدن به آن در بيع (موسوي بجنوردي، 1379، ج2، ص371). در علوم مختلف براي شرط معاني متعددي بيان شده است. نحويون شرط را به‌معناي مقرون کردن يک امر با امر ديگري در صورت وجود ادات؛ به‌طوري‌که جزا محقق نمي‌گردد، مگر به تحقق شرط، مي‌دانند. شرط در نگاه فلاسفه نيز عبارت است از ارتباط بين شيء و آنچه در اطراف اوست؛ به‌طوري‌که بدون آنها شيء تحقق نمي‌يابد. شيخ انصاري شرط در معناي فلسفي را به آنچه که از عدم آن عدم حاصل است، اما از وجود آن وجود حاصل نيست، تعبير مي‌کند (انصاري، 1422ق، ج6، ص14). حقوق‌دانان نيز شرط را به وصفي الزام‌آور که وجود آن معلق بر امر غير محقق در آينده است، تعريف کرده‌اند (الهام، 1396، ص42). اما در معناي اصطلاحي شرط در فقه، شيخ انصاري بعد از اينکه معناي شرط را به دو معناي حدثي و جامدي تقسيم مي‌کند و معناي حدثي را همان معناي اهل لغت که عبارت از الزام و التزام در بيع، مي‌داند و معناي جامدي را نيز همان تعريف فلاسفه که عبارت بود از آنچه از عدمش شيء به وجود نمي‌آيد، اما از وجودش لزوماً شيء به وجود نخواهد آمد، دانسته است (انصاري، 1422ق، ج6، ص14). فقها براي شرط مصطلح در فقه معاني متعدد و مختلف بيان نمودند؛ براي مثال سيدمحمدکاظم طباطبايي يزدي شرط را به‌معناي مطلق الزام و التزام معرفي نموده و بيان کرده بهتر است از اين معنا به جعل و تقرير تعبير شود و ظاهر امر در اين است که مطلق جعل مراد نيست، بلکه مقصود جعلي است که التزام را در پي دارد و موجب در تنگا قرار گرفتن مشروط عليه مي‌شود (طباطبايي يزدي، 1421ق، ج1، ص105).
شرط داراي تقسيمات متعددي است که در اين مجال و با توجه به اقتضاي مسئله به يک تقسيم از آنها اشاره مي‌گردد. شروط با توجه به اينکه در ضمن عقد گنجانده مي‌شوند يا خير به شرط ضمن عقد و شرط ابتدايى تقسم مي‌گردند.
1ـ3ـ1. شرط ضمن عقد
شروطى كه در ضمن عقد مندرج مي‌شوند، گاهى مرتبط با محتواى عقدند، مثل شرط تسليم مبيع در محل خاص يا شرط بيمۀ مبيع و امثال آن و گاه مفاد شرط هيچ ارتباطى با محتواى عقد ندارند، مثل آنكه در ضمن عقد بيع منزل شرط شود كه بايع يا مشترى يك دست لباس براى ديگرى بدوزد (محقق داماد، 1381، ص40). اين شروط به سه قسم شرط صفت، شرط نتيجه و شرط فعل تقسيم مي‌گردند.
۱. شرط صفت: به موجب اين شرط، در ضمن عقد مقرر مى‌شود كه دو عوض يا يكى از آن دو، وصف خاصى داشته باشد؛ مانند آنكه منزلى معين فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود كه داراى مساحت معينى باشد يا مصالح به‌كاررفته در آن از نوع خاصى باشد (محقق داماد، 1381، ص41).
۲. شرط نتيجه: شرط نتيجه اشتراط تحقق اثر يك عمل حقوقى در ضمن عقد است، اعم از آنكه آن عمل عقد باشد يا ايقاع؛ مانند وكيل بودن بايع از طرف مشترى يا بالعكس در انجام عملي. در اصطلاح فقها گاهى به اين‌گونه شروط، شرط غايت گفته مي‌شود.
۳. شرط فعل: شرط فعل آن است كه در ضمن عقد، انجام دادن و يا ترك يك فعل مادى يا حقوقى بر يكى از متعاملين و يا بر شخص خارجى شرط شود؛ مثل آنكه در ضمن عقد شرط شود بايع خانه را تعمير کند (محقق داماد، 1381، ص42).
2ـ3ـ1. شروط ابتدايی
شروط ابتدايى الزام و التزام‌هايى است كه در ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نيست (محقق داماد، 1381، ص50).
2. لزوم يا جواز عقد مضاربه
عقد مضاربه ازجمله عقودي است که ميان فقهاي متقدم و متأخر در لزوم و جواز آن اختلاف وجود دارد. در اين مجال به بيان اقوال فقها و دليل ايشان در لزوم و جواز عقد مضاربه پرداخته مي‌شود.
1ـ2. قول به جواز عقد مضاربه
اغلب فقهاي اماميه اتفاق نظر دارند که مضاربه عقدي جايز از هر دو طرف بوده و براي هريک از دو طرف، چه قبل شروع عمل يا بعد از آن، قبل از حصول ربح و يا بعد آن و چه اصل سرمايه نقد باشد يا تبديل به جنس شده باشد، امکان فسخ وجود دارد (طوسي، 1387ق، ج3، ص170؛ 1400، ص240؛ ابن‌زهره، 1417ق، ص267؛ سبحاني تبريزي، 1396، ص89؛ طوسي، 1400ق، ص429؛ ابن‌براج، 1406ق، ج1، ص460؛ ابن‌حمزه، 1408ق، ص264؛ ابن‌ادريس حلي، 1410ق، ج2، ص409؛ محقق حلي، 1408ق، ج2، ص137؛ فاضل موحد لنکراني، 1425ق، ص34؛ موسوي خميني، 1392، ج1، ص649؛ موسوي سبزواري، بي‌تا، ص346؛ شهيد ثاني، 1413ق، ج4، ص344؛ محقق اردبيلي، بي‌تا، ج10، ص240؛ حلي، 1405ق، ص314)، اما بعد از ظهور ربح، فسخ عقد و رجوع به اجرةالمثل جايز نيست (سبحاني تبريزي، 1396، ص91).
ادله‌اي که فقها در بيان جواز مضاربه بيان نمودند به قرار ذيل است:
الف) اجماع؛ مهم‌ترين دليلي که فقها در جواز مضاربه بيان نمودند، اجماع است. شهيد ثاني در مسالک الافهام (شهيد ثاني، 1413ق، ج4، ص344)، علامه حلي در تذکرة الفقهاء (حلي، 1414ق، ج17، ص7)، مغنيه در فقه الامام جعفر الصادق (مغنيه، 1379، ج4، ص152)، موسوي اردبيلي در فقه المضاربه (موسوي اردبيلي، 1379، ص75) به وجود اجماع در اين امر اشاره نمودند و صاحب جواهر در کتاب جواهر الکلام اجماع به هر دو قسمش (منقول و محصل) را دليل بر جواز مضاربه دانسته است (نجفي، بي‌تا، ج26، ص340).
بر اين اجماع چند اشکال وارد شده است: اول اينکه اجماع تنها از تعدادي از علما ذکر گرديده و بزرگاني چون سيد مرتضي، سيد رضي و شيخ صدوق متذکر اين مسئله نشده‌اند؛ بنابراين روشن مي‌گردد اجماع معتبر اصولي که کاشف از دليلي است که به‌دست فقهاي متقدم رسيده، ولي به ما نرسيده است، نبوده و نمي‌تواند کاشف از رأي معصوم باشد؛ ثانياً امکان دارد که اجماعي که برخي از فقها بيان نمودند، اجماع بر قاعده باشد؛ به اين شکل که قاعدۀ «ان الوکيل قابل للعزل» ميان فقها اجماعي بوده و مضاربه نيز از مصاديق وکالت است و در وکالت نيز انسان هر زمان که بخواهد مي‌تواند وکيل را عزل کند؛ درنتيجه در باب مضاربه نيز انسان هر زمان که بخواهد مي‌تواند عقد مضاربه را برهم زده و عامل را عزل نمايد؛ ثالثاً مي‌توان بيان داشت که اجماع فقهايي که بيان شد، مربوط به مضاربۀ مطلقه است، يعني مضاربه‌اي که در آن مدت و اجل تعيين نگرديده است؛ به اين بيان که مضاربۀ مطلقه جايز بوده و دو طرف مي‌توانند هر زمان که خواستند آن را فسخ نمايند؛ زيرا اگر مضاربۀ مطلقه لازم باشد به اين معناست که شخص مالک با انعقاد عقد قرارداد ديگر هيچ تسلطي بر مال خويش نداشته و عامل نيز راه رهايي از عمل ندارد، مگر با مرگ عامل يا مالک؛ پس اين مضاربه مطلق است که اجماع بر جواز آن وجود دارد (سبحاني تبريزي، 1395). از طرف ديگر اگر اجماع را بپذيريم، اجماع دليل لبي بوده و چاره‌اي جز تمسک به قدر متيقن وجود ندارد و آن، جواز مضاربه مطلق است (موسوي اردبيلي، 1379، ص488).
در پاسخ به اين اشکال‌ها مي‌توان بيان داشت: اولاً اينکه بزرگاني چون سيد مرتضي و شيخ صدوق متذکر اين اجماع نشده‌اند، به اين بيان نيست که ايشان جواز مضاربه را قبول نداشتند، بلکه با جست‌و‌جويي که در کتاب‌هاي فقهي ايشان انجام گرفته، اصلاً مسئلۀ مضاربه مطرح نشده است؛ ثانياً بيان اجماع بزرگاني چون صاحب جواهر با توجه به اينکه مخالفي ميان فقهاي متقدم در جواز مضاربه يافت نشده، بلاوجه نخواهد بود و اين گواه اين است که دليلي بر جواز مضاربه وجود داشته که وصل اليهم ولم يصل الينا؛ ثالثاً اين اجماع، اجماع بر قاعده نبوده و فقهايي که متذکر جواز مضاربه شده‌اند، بيان داشتند که عقد مضاربه از عقود اذني بوده و اصل در عقود اذني جواز است و اگر فقيهي به وکالت اشاره کرده است، از باب مثال بوده نه اينکه مضاربه را از مصاديق وکالت بداند، و اينکه گفته شود اين اجماع مربوط به مضاربۀ مطلقه است، امري بوده که هيچ‌يک از اجماع‌کنندگان بدان اشاره ننمودند، و از آن جهت که غالب اوقات در انعقاد عقد مضاربه، زمان تعيين مي‌گردد و مضاربه بدون هيچ قيدي انصراف به مضاربة مؤجل دارد؛ بنابراين نمي‌توان لفظ مضاربه در کلام فقها را حمل بر مورد مغلوب، يعني مضاربۀ مطلقه نمود؛
ب) دليل دومي که در جواز مضاربه بيان شده، اين است که مضاربه همانند عقد وکالت، عاريه، وديعه و عقود مشابه‌شان، از عقود اذني بوده که با ارتفاع اذن، حکم نيز مرتفع مي‌شود و التزامي از طرفين وجود ندارد و نهايت امر اينکه مالک اجازه داده که عامل در سرمايه‌اش تصرف کند و هر زمان که بخواهد مي‌تواند اذن خود را پس بگيرد (خوئي، 1406ق، ج26، ص31).
در اين دليل به اين نحو مناقشه شده است که مضاربه از عقود اذني که التزامي در آنها نيست نمي‌باشد؛ زيرا در مضاربه هر دو طرف ملتزم مي‌شوند به انجام وظايف خود؛ مالک متعهد مي‌شود مال را بپردازد و عامل نيز متعهد به اقامة وظايف خود مي‌شود و اگر عامل کوتاهي نمايد، ضامن بوده و اگر التزامي در بين نباشد، معناي اين ضمان چيست؟ (سبحاني تبريزي، 1396، ص92).
در پاسخ به اين اشکال مي‌توان بيان داشت که در ساير عقود اذني چون وکالت، عاريه، وديعه و... نيز اين‌چنين است که طرفين متعهد به امري مي‌شوند؛ براي نمونه در وکالت شخص وکيل متعهد مي‌گردد تا به‌عنوان نايب موکل، اعمال محوله به او را انجام دهد و در صورت توافق بر اجرت، موکل نيز متعهد به پرداخت اجرت به وي مي‌شود. در وديعه نيز شخص مستودع متعهد به حفظ و نگهداري مال به امانت گذاشته‌شده مي‌شود و در صورت تعدي و تفريط ضامن خواهد بود. در عاريه نيز شخص مستعير متعهد به حفظ و نگهداري مال به عاريه گذاشته‌شده مي‌باشد. بنابراين مي‌توان بيان داشت که مقصود از عقود اذني، عقودي است که ذات آنها با اذن مالک عجين شده؛ اگرچه پس از آن تعهداتي را نيز به دنبال داشته باشد. بنابراين تعهدات عامل و مالک در مضاربه منجر به انقلاب ماهيت اين عقود نمي‌گردد.
بنا بر آنچه بيان شد و با توجه به ادله و مناقشات وارد بر آنها، مي‌توان بيان نمود که ماهيت عقد مضاربه، اذني بودن آن است و همانند ساير عقود اذني، جواز آن جز لاينفک اين عقد مي‌باشد و حتي فقهاي عصر حاضر نيز که اجماع مطرح در اين مجال را نپذيرفتند بر اين باورند که عقد مضاربۀ مطلق، از عقود جايز بوده و چاره‌اي جز جواز اين عقد نيست؛ زيرا در صورت لزوم، مال مالک بايد به‌صورت دائم در اختيار عامل باشد و استرجاعي در کار نباشد و از طرف عامل نيز به اين بيان است که مادام‌العمر در خدمت مالک باشد و آزادي از اين عمل نداشته باشد (سبحاني تبريزي، 1396، ص93). اگرچه به اين سخن اشکال وارد است که در مضاربۀ مطلق، تعيين زمان بر عهدۀ عرف بوده و در زمان متعارف، عامل بايد تجارت را انجام داده باشد، اما همين تعيين زمان توسط عرف مردم و رجوع به آن و اختلافاتي که در تعيين مدت در مکان‌ها و زمان‌هاي مختلف وجود دارد، موجب ايجاد حرج و ضرر بر عامل و مالک مي‌باشد و مي‌توان قاعدۀ لاضرر را مؤيد جواز مضاربۀ مطلقه دانست؛ زيرا با لزوم مضاربۀ مطلقه، نمي‌توان از زياني که بر رب‌المال و عامل وارد مي‌شود چشم‌پوشي نمود.
2ـ2. قول به لزوم عقد مضاربه
برخي از فقهاي معاصر عقد مضاربه را عقدي لازم دانسته و بحث از مسائلي چون درج شرط عدم فسخ در مضاربه را لغو دانسته‌اند (سبحاني تبريزي، 1396، ص93ـ94). اين گروه در مقام استدلال به ادلۀ ذيل تمسک نمودند:
الف) اصل در عقود، لزوم است (بجنوردي، 1377، ج5، ص195) و جواز نياز به دليل دارد، مضاربه نيز از عقود بوده؛ بنابراين مشمول آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مي‌شود و اصل در آن لزوم است، مگر اينکه با دليلي از عموم اين آيه خارج شود و آنچه از عموم دليل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خارج شده، عقودي چون وديعه، عاريه و امثال آن است، اما در مورد مضاربه دليلي که آن را از تحت اين دليل خارج کند، وجود نداشته؛ بنابراين اصل در آن لزوم است.
در پاسخ به اين دليل بيان مي‌گردد که وجود اجماع در جواز عقد مضاربه، عموم دليل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را تخصيص زده و آن را از عموم اين دليل خارج مي‌کند؛
ب) مصلحت مهمي که در مضاربه وجود دارد، اين است که اموال راکد در اختيار عامل قرار گرفته تا هم سرمايه در رگه‌هاي اقتصاد به گردش درآيد و هم اينکه مسئلۀ کارآفريني اتفاق افتاده و کارگران بيکار نباشند و مهم‌تر از همه مانع از ربا گردد. حال اگر قرارداد مضاربه، عقدي جايز باشد و عامل بداند که صاحب سرمايه هر زمان که بخواهد معامله را برهم خواهد زد، هيچ زمان مبادرت به دريافت سرمايه از مالک نخواهد کرد و درنتيجه مضاربه معطل خواهد ماند، و اين اشکال که عمل به مصلحت از نظرات اهل‌سنت بوده نه شيعه، در پاسخ بيان مي‌شود که اين امر کاملاً صحيح بوده و لکن مصلحت مقوم مسئله بوده و ايجاب مي‌کند که شرع جانب لزوم مضاربه را گرفته باشد تا نه عامل و نه مالک متضرر نشوند.
در پاسخ به اين استدلال مي‌توان بيان داشت که مصلحت امور چيزي است که جز شارع مقدس از آن اطلاع نداشته و از طرف ديگر مضاربه از معاملات و امور امضايي بوده و اين معامله از ابتدا به‌نحوي منعقد مي‌شود که دوطرف امکان فسخ آن را دارا باشند و شارع مقدس نيز اين عقد را با همين اوصاف امضا نموده است؛
ج) دليل ديگري که بيان شده، اين است که ميان مضاربه، مساقات و مزارعه تفاوتي وجود ندارد که تمام فقها مساقات و مزارعه را لازم دانسته، اما مضاربه را جايز مي‌دانند. در هر سه قرارداد سرمايه از جانب يک طرف و عمل از سوي ديگري است. با اين تفاوت که در مضاربه سرمايه وجه نقد بوده و در مزارعه بذر و زمين و در مساقات باغ و درختان است (سبحاني تبريزي، 1396، ص93ـ94).
در پاسخ به اين دليل نيز مي‌توان بيان داشت که ماهيت عقود با يکديگر تفاوت داشته و دليل اينکه هرکدام تحت عناوين مختلف بيان شده و عنوان واحدي به آنها اطلاق نگرديده، به سبب همين امر است. در مضاربه عامل در اصل مال تصرف نموده؛ درصورتي‌که در مساقات تصرفي در اصل مال صورت نمي‌پذيرد و عامل به اصلاح آن مي‌پردازد، به همين سبب مساقات نياز به تعيين مدت معلوم دارد. در مساقات مقصود از عقد ثمره و ميوۀ درختان بوده و شخص عامل بايد تا سررسيد معين اصلاح لازم را در راس مال انجام دهد تا ميوه حاصل گردد و تعيين اجل در آن يکي از شروط صحت اين عقود است؛ درصورتي‌که در مضاربه اين‌چنين نيست؛
د) در دليل ديگر بيان شده، مضاربه در مرتکز عرفْ معاملة لازم بوده و شرع مقدس براي معاملۀ شرعي طريق قرار داده و آن طريق معاملۀ عرفي است؛ بنابراين مضاربه از ديد عرف لازم بوده و لزوم عرفي دليل بر لزوم شرعي است، الا ما خرج بالدليل (سبحاني تبريزي، 1396، ص93ـ94).
در پاسخ به اين دليل نيز مي‌توان بيان داشت کلام فقها در عقود و معاملات برگرفته از عرف مردم بوده و در عرف ميان مردم، مضاربه از عقود جايز است.
اما سؤال مطرح اين است که اگر در ضمن عقد مضاربه يا در عقد خارجي غير از مضاربه، اجل تعيين گردد، آيا اين شرط صحيح است يا خير؟
در مادۀ 550 قانون مدني بيان گرديده: «مضاربه عقدي جايز است» و در مادۀ 552 آمده: «هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد، تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي‌شود، ليکن پس از انقضاي مدت مضارب نمي‌تواند معامله بکند، مگر به اجازه جديد مالک» (امامي، بي‌تا، ج2، ص106). اما بايد ملاحظه گردد که ديدگاه فقها در اين ارتباط چيست؟
3. مضاربة مؤجل
مسئلۀ تعيين مدت و اجل در مضاربه ازجمله مسائلي است که ميان فقها اختلاف وجود داشته و اقوال مختلفي از ايشان به ثبت رسيده است. مشهور فقها بر اين باورند که تعيين اجل در مضاربه، موجب لزوم آن نمي‌شود؛ همان‌طور که در مفتاح الکرامه (حسيني عاملي، 1419ق، ج15، ص167)، ايضاح الفوائد (فخرالمحققين، 1387ق، ج2، ص5)، قواعد الاحکام (حلي، 1413ق، ج2، ص104)، جامع المقاصد (محقق کرکي، 1414ق، ج5، ص25)، تحرير الوسيله (موسوي خميني، 1392، ج1، ص649) بيان گرديده است. برخي از اين فقها بيان داشتند که در صورت تعيين اجل و توافق بر مدت خاص، اين توافق الزام‌آور نبوده (موسوي خميني، 1392، ج1، ص649) و عقد صحيح مي‌باشد (حلي، بي‌تا، ج2، ص250)، و مقصود از عدم لزوم شرط، عدم صحت آن به‌معناي عدم ترتب اثر بر آن، يعني لزوم اجل است و طرفين هر زمان که بخواهند مي‌توانند آن را برهم زنند (حسيني عاملي، 1419ق، ج20، ص428). برخي نيز تعيين اجل در مضاربه را موجب بطلان آن دانسته‌اند (طوسي، 1387ق، ج3، ص170؛ حلي، 1413ق، ج1، ص331). دليلي که در عدم لزوم مضاربة مؤجل بيان گرديده، اولاً اجماع برخي از فقها چون صاحب جواهر است (نجفي، بي‌تا، ج26، ص340) و ثانياً به سبب جواز ذات عقد مضاربه است که مقتضاي عقود جائز، جواز فسخ هريک از طرفين است هر زمان که بخواهند (سيفي، 1385، ص115).
اما در تحقيق اين امر، ابتدا بايد صور مختلف شرط اجل در مضاربه مورد بررسي قرار گيرد.
1ـ3. شرط اجل به نحو مطلق
مقصود از اشتراط اجل به نحو مطلق اين است که در متن شرط، هيچ‌گونه منعي از تجارت بعد از انقضاي زمان نشده باشد، و اين شرط مقيد به عدم بيع يا شراء يا جواز بيع و منع شراء يا بالعکس نشده باشد. در اين صورت بايد ملاحظه گردد که آيا اجل تعيين‌شده دلالت بر انتفاي حق فسخ طرفين مي‌کند؟ يا اينکه بيانگر اين امر است که بعد از انقضاي وقتْ عامل حق تصرف در اصل سرمايه و خريدوفروش آن را ندارد. به‌عنوان مثال مالک به عامل بگويد که اين مال را به تو به مدت يک‌سال مضاربه دادم، که در اين شرط يک‌سال، دو احتمال وجود دارد: اينکه عامل و مالک قبل از اين يک‌سال حق فسخ نداشته باشند، يا اينکه حق فسخ براي آنها محفوظ بوده، اما عامل بعد از مدت يک‌سال حق تصرف در اصل سرمايه و خريدوفروش آن را نداشته باشد.
علامه حلي قول دوم را اتخاذ و در اين ارتباط بيان نموده: 
در صورت اطلاق شرط، عقد مضاربه صحيح و شرط لازم نمي‌باشد و هريک از عامل و مالک مي‌توانند قبل از انقضاي وقت، مضاربه را فسخ کنند، و اين شرط مفيد منع عامل از تصرفات در سرمايه بعد از انقضاي وقت مي‌باشد، مگر آنکه مجدداً از مالک اذن دريافت کند، و دليل اين امر اصل عصمت مال غير و منع ديگران از تصرف در اموال غير است، مگر با اذن مالک (حلي، بي‌تا، ج2، ص234).
2ـ3. شرط اجل به نحو مقيد
اين قسم از شرط با تقيد اجل به منع از تجارت همراه است، که اين منع يا به نحو منع از بيع و شراء بوده يا به نحو منع از شراء و جواز بيع و يا به نحو منع از بيع و جواز شراء است. همان‌گونه که در مفتاح الکرامه بيان گرديده است: «توقيت المضاربة يقع مع الإطلاق والتقييد. فالإطلاق أن يقول: قارضتك على هذا المال سنة، والتقييد أن يقول: قارضتك سنة، فإذا انقضت فلا تبع ولا تشتر، أو فبع ولا تشتر أو بالعكس» (حسيني عاملي، 1419ق، ج20، ص428). ميان فقها در صحت و عدم صحت شرط اجل به هريک از صور مقيد و مطلق، اقوال گوناگوني بيان گرديده که بدان‌ها اشاره خواهد شد.
1ـ2ـ3. اقوال فقها
فقها در ارتباط با شرط اجل اقوال گوناگوني بيان نمودند؛ برخي از فقها قائل به عدم لزوم شرط و صحت عقد در صورت اطلاق و لزوم شرط در صورت تقييدند (حلي، بي‌تا، ج2، ص234)؛ و برخي نيز بر اين باورند که در صورت تقييد شرط به منع بيع و شراء، شرط فاسد و عقد صحيح است، اما در صورت تقييد به عدم شراء، هم عقد و هم شرط صحيح است (حلي، 1405ق، ص316). براي نمونه در مبسوط (طوسي، 1387ق، ج3، ص169) بيان گرديده:
اگر مالک بگويد اين مال را به مدت يک‌سال به مضاربه به تو دادم، پس با پايان يک‌سال نه چيزي بفروش و نه چيزي بخر. در اين صورت مضاربه باطل است، اما اگر بگويد اين مال را به تو به مدت يک‌سال به مضاربه دادم و بعد از يک‌سال بيع جايز ولي شراء ممنوع است. در اين صورت مضاربه صحيح است؛ زيرا مالک هر زمان که بخواهد مي‌توان عامل را از شراء باز دارد و چنين شرطي از مقتضيات عقد است.
شهيد ثاني نيز در مسالک تقييد شرط به منع هريک از بيع و شراء را صحيح دانسته و بيان نموده: 
شرط اجل در مضاربه موجب لزوم آن نمي‌گردد و فسخ آن قبل از انقضاي زمان صحيح است و عقد و شرط هر دو صحيح‌اند و فائدة شرط منع از تصرف بعد از انقضاي وقت است؛ زيرا تصرف تابع اذن بوده و اذني بعد از پايان زمان نيست. عقد نيز صحيح است؛ زيرا شرط منافاتي با مقتضاي عقد نداشته؛ زيرا مقتضاي عقد اطلاق آن نيست، و اگر شرط منع شراء يا بيع بعد از انقضاي وقت کند، صحيح است؛ زيرا بيع و شراء منوط به امر مالک است و مالک اين حق را دارد که عامل را از هريک از آنها منع کند (شهيد ثاني، 1413ق، ج4، ص345).
2ـ2ـ3. قول مختار
اشتراط اجل در مضاربه گاهي از سوي عامل و گاهي نيز از سوي مالک اتفاق مي‌افتد که اگر اشتراط اجل از سوي مالک باشد، در اين صورت اشتراط اجل به‌معناي اشتراط عدم فسخ نيست تا فسخ قبل از انقضاي اجل مخالف با شرط واقع در ضمن عقد باشد که جايز نيست، بلکه تأجيل به‌معناي محدود کردن اذن مالک به زمان خاص و تقييد جواز تصرف به آن زمان است و مقتضاي آن ثبوت جواز عمل و تصرف عامل در مال قراض تا انتهاي زمان اجل و عدم جواز تصرف او بعد از انتهاي زمان به سبب منتفي شدن اذن در اين حين است. پس قبل از انقضاي اجل جواز تصرف عامل در مال قراض وجود دارد، نه عدم جواز فسخ او، و ملازمه‌اي ميان اين دو وجود ندارد؛ بنابراين در اين صورت وجهي براي توهم عدم صحت تأجيل به سبب عدم صحت اشتراط عدم فسخ وجود ندارد؛ اما اگر اشتراط اجل از سوي عامل بر مالک باشد، در اين صورت بازگشت اين شرط به اشتراط بقاي مضاربه و التزام به آن تا قبل از پايان زمان مضاربه است. به‌عبارت‌ديگر، عامل با قرار دادن اين شرط مالک را ملزم مي‌کند رجوع از اذن خود نکند که اين مسئله به‌معناي اشتراط عدم فسخ قبل از انقضاي زمان است، و صحت و عدم صحت اين شرط امري است که در بخش بعدي بدان پرداخته مي‌شود.
بنابراين همان‌گونه که سابقاً ذکر گرديد، مي‌توان بيان داشت شرط مدت در مضاربه توسط مالک ملازمه با شرطيت عدم فسخ آن نداشته و سبب لزوم عقد مضاربه نمي‌گردد؛ بنابراين تعيين اجل در بند اول مادۀ 4 قرارداد بانکي توسط بانک به‌عنوان مالک سرمايه، موجب لزوم عقد مضاربه نمي‌گردد و تنها بيانگر اين است که بعد از انقضاي زمان، عامل حق تصرف در سرمايۀ مالک را ندارد؛ بنابراين از اين جهت اشکالي به مضاربۀ اجرايي در بانک‌ها وارد نمي‌باشد، اما شرط عدم فسخ عامل از سوي بانک که در بند دوم اين ماده بيان گرديده، امري است که بايد مورد بررسي قرار گيرد.
4. شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
اگر در ضمن عقد مضاربه شرط شود که هيچ‌يک از طرفين تا فلان زمان حق فسخ مضاربه را ندارند که کنايه از لزوم مضاربه است، در اينکه آيا عمل به اين شرط واجب است يا اينکه شرط باطل بوده و مبطل عقد است، يا اينکه تنها شرط فاسد بوده و مفسد عقد نيست؟ اقوالي وجود دارد. فقهايي چون شيخ طوسي (1387ق، ج3، ص170)، ابن‌سعيد (1405ق، ص317)، محقق حلي (1408ق، ج2، ص110)، علامه حلي (بي‌تا، ج2، ص250)، فخرالمحققين (1387ق، ج2، ص304) و شهيد ثاني (1413ق، ج4، ص345)، شرط عدم فسخ يا شرط لزوم مضاربه را باطل و مبطل عقد مي‌دانند. دليل اين گروه در بطلان عقد و شرط اين است که اين شرط مخالف مقتضاي ذات عقد بوده؛ زيرا مقتضاي ذات عقد مضاربه جواز فسخ براي هر دو طرف است (شهيد ثاني، 1413ق، ج4، ص345). محقق حلي نيز در شرائع الاسلام بيان نموده: 
اگر در مضاربه شرط اجل شود، موجب لزوم عقد نمي‌گردد؛ مثلاً اگر مالک شرط کند بعد از انقضاي وقت چيزي نخر و اما بيع صحيح است، اين شرط صحيح بوده؛ زيرا اين از مقتضاي عقد است، و اما اگر بيان گردد من حقي در منع تو و به بيان ديگر فسخ عقد ندارم، اين خلاف مقتضاي عقد بوده و صحيح نيست» (محقق حلي، 1408ق، ج2، ص110).
در قواعد الاحکام (حلي، 1413ق، ج2، ص345) و جامع المقاصد (محقق کرکي، 1414ق، ج8، ص148) نيز همانند اين مطلب بيان گرديده است.
عده‌اي ديگر از فقها نيز جواز و لزوم عقد را مرتبط با ذات عقد ندانسته و معتقدند که از مقتضيات اطلاق است و درنتيجه شرط لزوم و عدم فسخ و همچنين خود عقد نيز صحيح‌اند (طباطبايي يزدي، 1417ق، ج2، ص644). جناب حکيم در کتاب مستمسک العروة الوثقي بيان نموده: «اگر در مضاربه شرط عدم فسخ تا فلان زمان شود، ممکن است گفته شود فسخ تا انقضاي آن زمان جايز نيست، بلکه اين قول اقوي است به دليل وجوب وفا به شرط، اما قول مشهور بطلان شرط مذکور است» (حکيم، 1374، ج12، ص261).
عده‌اي ديگر نيز بر اين باورند که شرط لزوم عقد مضاربه باطل است، اما به صحت عقد خللي وارد نمي‌کند (شهيد اول، بي‌تا، ص30). حسيني عاملي بيان مي‌دارد که: «اگر شرط اجل کند؛ به اين معنا که بعد از انقضاي وقت حق تصرف براي عامل نباشد، اين شرط صحيح بوده، اما اگر به‌معناي عدم جواز فسخ باشد، شرط صحيح نمي‌باشد» (حسيني عاملي، بي‌تا، ج7، ص449). امام خميني نيز بيان داشته‌اند: 
اگر مراد از شرط عدم فسخ، شرط لزوم مضاربه باشد؛ به اين معنا که با فسخ يکي از مالک و مضارب، عقد منفسخ نگردد، چنين شرطي باطل است، ولي عقد مضاربه بنابر اقوا صحيح است، اما اگر مراد از شرط مزبور التزام طرفين به عدم فسخ باشد، چنين شرطي صحيح و لازم‌الوفا خواهد بود (موسوي خميني، 1392، ج1، ص611).
اما در تحقيق اين امر مي‌توان بيان نمود، اگر مالک سرمايه و عامل شرط کنند که قبل از انقضاي زمان معين، حق فسخ عقد را نداشته باشند، اين شرط به دو نحو قابل تصور است: يا در ضمن خود عقد مضاربه اين شرط را قرار مي‌دهند و يا در ضمن عقدي خارج از عقد مضاربه که اين عقد يا خود جايز است يا لازم.
1ـ4. شرط عدم فسخ در ضمن خود عقد مضاربه
شرط عدم فسخ مضاربه در ضمن خود عقد مضاربه به دو صورت ذيل است:
الف) شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه به نحو شرط نتيجه؛ مراد از شرط نتيجه اين است که عقد مضاربه قابليت انفساخ به فسخ احدالطرفين را ندارد. شکي در بطلان اين نوع شرط نيست، به سبب اينکه مخالف کتاب و سنت است؛ به اين بيان که اگر دليل بر جواز عقد مضاربه اجماع باشد، به اين معناست که دليلي بوده که از معصوم به فقهاي متقدم رسيده و بنا بر آن، اجماع بر مسئله دارند و اما آن دليل به دست ما نرسيده است: «وصل اليهم ولم يصل الينا»؛ بنابراين اگر شرط عدم فسخ و لزوم مضاربه گردد، اين شرط مخالف با قول معصوم، يعني سنت خواهد بود و اما اين بطلان به اصل مضاربه سرايت نمي‌کند؛ زيرا ملازمه‌اي ميان فساد شرط و فساد مشروط وجود ندارد و شرط همان التزام في التزام است و مرتبط با عقد نيست که در لزوم و جواز تبعيت کند (فاضل موحد لنکراني، 1425ق، ص36)؛
ب) شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه به نحو شرط فعل؛ به اين‌گونه که طرفين در ضمن عقد مضاربه توافق کنند که قرارداد مضاربه را يک طرف بدون رضايت ديگري فسخ نکند. اگرچه مضاربه في‌نفسه جايز بوده و قابل فسخ هم هست (سيفي، 1385، ص119)، اما شرط شود که از حق فسخ و عدم فسخ، عدم فسخ انتخاب گردد. فقهاي عصر حاضر چنين شرطي را جايز شمرده‌اند و بيان نمودند که چاره‌اي جز عمل به چنين شرطي نيست (سبحاني تبريزي، 1396، ص96). آيت‌الله سبحاني تبريزي در توضيح اين شرط بيان داشته‌اند:
چه بسا ممکن است اشکال گردد که اگرچه قبول کنيم که شرط عدم فسخ در عقد مضاربه صحيح است، اما در هر صورت مطلوب حاصل نمي‌گردد و موجب لزوم عقد نمي‌شود؛ زيرا شرط جزئي از عقد بوده و حکم زائد بر عقد نيست و زماني که عقد جائز بوده، پس شرط (عدم فسخ) نيز جائز مي‌باشد. 
اين همان مطلبي است که شهيد ثاني در مسالک بيان نموده و فرموده است: «القراض من العقود الجائزة لا يلزم الوفاء بها فلا يلزم الوفاء بما شرط في عقدها، لأنّ‌ الشرط كالجزء من العقد فلا يزيد عليه» (شهيد ثاني، 1413ق، ج4، ص395). به‌عبارت‌ديگر، عمل به شرط زماني واجب است که عقد موجود باشد و هنگامي که عقد به سبب فسخ برداشته شده، پس متبوعي موجود نيست تا عمل به تابع واجب باشد؛ پس «أنّ‌ الشروط في العقود غير اللازمة غير لازمة الوفاء» (سبحاني تبريزي، 1416ق، ص18). ابتدا بهتر است که به توضيح مفاد اين قاعده پرداخته شود و سپس به اشکال جناب شهيد ثاني پاسخ داده شود. براي اين قاعدۀ معروف دو تفسير وجود دارد:
الف) تفسير نخست، تفسير صاحب جواهر است و آن اين است که شرط وارد در ضمن عقد جائز حتي در صورت عدم فسخ عقد، لازم‌الوفا نيست، يعني شرط واجب‌الوفا نيست، و اما استدلال بر وجوب شرط با تمسک به قول خداوند سبحان «اوفوا بالعقود» تام نبوده تا فعل امر موجود در آيه دلالت بر وجوب مطلق داشته باشد؛ به‌گونه‌اي‌که هم شامل عقود جائز و هم لازم گردد، و آيه تنها حمل بر عقود لازم مي‌شود و عقود جائز از آن خارج مي‌گردد. همان‌گونه که استدلال نمودن به حديث نبوي «المؤمنون عند شروطهم» تام نيست؛ زيرا روايت در مقام بيان صحت اصل اشتراط است و لزوم و عدم لزوم شرط تابع عقدي است که شرط در ضمن آن بيان گرديده است (نجفي، بي‌تا، ج26، ص343).
آيت‌الله سبحاني تبريزي در پاسخ به اين تفسير بيان نموده: 
آية «اوفوا بالعقود» عموميت داشته و شامل هر دو قسم عقود لازم و جائز مي‌گردد، البته مادامي که موضوع يعني عقد موجود باشد؛ زيرا شأن هر حکم مطلق اين است که مقيد به وجود موضوع است؛ درصورتي‌که از وجود موضوع چشم‌پوشي شود، آيه مطلق نخواهد بود. پس وجود موضوع اقتضا مي‌کند که به شروط عمل گردد، چه در ضمن عقد لازم و چه عقد جايز. اما در ارتباط با روايت نبوي نيز مي‌توان بيان نمود که مفاد حديث بيانگر عدم انفکاک مؤمنين و شروطشان است و مؤمن و شرط او، توأم با هم بوده و اين همان معناي لزوم است (سبحاني تبريزي، 1416ق، ص19).
براي اين امر مي‌توان نماز نافله را مثال زد که اگرچه خود نماز واجب نيست، اما اگر نافله خوانده شود، انجام سجده، رکوع و... واجب است؛
ب) تفسير دوم، تفسير مشهور است که بيان داشته‌اند که شروط مادامي که عقد موجود باشد، واجب‌الوفا هستند. بله اگر مضاربه فسخ گردد، وجوب نيز ساقط مي‌شود؛ پس با وجود موضوع عمل به شرط لازم است مگر زماني که موضوع رفع گردد (طباطبايي يزدي، 1417ق، ج5، ص156ـ159).
آيت الله سبحاني تبريزي در پاسخ به اين تفسير نيز بيان داشتند شروط مأخوذ در عقود بر دو قسم‌اند:
1. شروطي که تابع ثمن يا مثمن يا عين مستأجره و اجرت يا يکي از ارکان عقود است. به‌عنوان مثال شخص بائع شرط مي‌کند که من اين فرش را به شما مي‌فروشم به شرط اينکه پيراهني براي بنده بدوزي. يا اينکه مشتري مي‌گويد من اين فرش را از شما مي‌خرم به شرط اينکه يک ميز هم به آن اضافه کني. اين شروط درحقيقت يا جزء ثمن و يا جزء مثمن هستند. اين قسم از شروط تابع لزوم و جواز عقودند و از قاعدة «أنّ‌ الشروط في العقود غير اللازمة غير لازمة الوفاء» تبعيت مي‌کنند؛
2. شروطي که مستقل بوده و وابستگي به ثمن و مثمن يا رکني از ارکان عقود ندارند و براي حصول اطمينان از بقاي عقدند. به‌عنوان مثال زيد خانه‌اي از عمرو مي‌خرد و شرط مي‌کند که در صورت فسخ عقد مبلغي به‌عنوان جريمه پرداخت نمايد و اين مبلغ جهت اطمينان خاطر از بقاي عقد است. صحت اين شرط ملازم با لزوم آن است؛ زيرا معنايي ندارد که اين شرط صحيح اما جايز باشد؛ زيرا هدف شخص را که حصول اطمينان است تأمين نمي‌کند. اين شرط تابع قاعدة «أنّ‌ الشروط في العقود غير اللازمة غير لازمة الوفاء» نبوده و در هر صورت لازم است. در عقد مضاربه نيز شرط عدم فسخ از نوع قسم دوم بوده که هيچ‌گونه وابستگي به يکي از ارکان عقد نداشته و صحت اين شرط ملازم با لزوم آن است و همان‌گونه که قبلاً بيان گرديد يکي از طرفين شرط مي‌کند که از ميان حق فسخ و عدم فسخ، عدم فسخ را انتخاب کند (سبحاني تبريزي، 1416ق، ص20ـ22).
2ـ4. شرط عدم فسخ در ضمن عقد ديگر
شرط عدم فسخ در ضمن عقود جايز يا لازم نيز به همان دو نحو شرط نتيجه و شرط فعل خواهد بود؛ به اين نحو که براى الزامى كردن شرط عدم فسخ آن را ضمن عقدى لازم خارج از اين عقد همچون بيع يا صلح شرط مى‌كنند (هاشمي شاهرودي، 1382، ج5، ص429)، يا در ضمن عقد جائز ديگري همچون مضاربة شرط عدم فسخ مضاربة ديگري را قرار مي‌دهند. در اين ارتباط در عروة الوثقي بيان گرديده: 
اگر در ضمن عقد لازم ديگر، شرط عدم فسخ مضاربه را نمايند، بى‌اشكال شرط، لازم‌الوفاست، بلكه اگر در عقد مضاربة ديگر، شرط كنند كه آن مضاربة سابقه را فسخ نكند، وفا به آن لازم است، مگر آنكه مضاربة دوم را فسخ كنند، آن وقت وجوب وفا به شرط ساقط و مضاربة سابقه را نيز مى‌توان فسخ نمود؛ چنانچه اگر در عقد مضاربة مالى شرط كنند كه از آن مال فلان جنس بخرد يا فلان مبلغ به او قرض دهد يا فلان خدمت را براى او بنمايد و نحو آنها، وفا به آن لازم است، مادامى كه مضاربة لاحقه باقى است و با فسخ آن، شرط نيز ساقط مى‌شود (طباطبايي يزدي، 1381، ج2، ص355).
همان‌گونه که بيان گرديد شرط در ضمن عقد جايز و لازم نيز به دو نحو شرط فعل و نتيجه بوده و برخي بيان داشته‌اند شرط نتيجه به سبب مخالفت با سنت باطل بوده، اما عمل به شرط فعل در ضمن عقد جايز ديگر مادامي که باقي است و در ضمن عقد لازم به سبب اينکه جزئي از آن است، واجب‌الوفا بوده و نبايد با آن مخالفت نمود؛ زيرا چنين شرطي مخالف کتاب و سنت و حکم شارع به جواز مضاربه نيست (سبحاني تبريزي، 1416ق، ص22).
امامي نيز در توضيخ اين امر در قانون مدني بيان نموده: 
در قانون مدني نظر به علت مسـتنبطه از مادة 179 قانون مدني که مي‌گويـد: «موکل مي‌توانـد هر وقت بخواهـد وکيل را عزل کند، مگر اينکه وکالت وکيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد»، مي‌توان به يکي از دو طريق ذيل عقد مضاربه را براي مدتي غير قابل فسخ گردانيد:
1. درصورتي‌که عقد مضاربه مانند شرط، ضمن عقد لازمي قرار داده شود؛
2. درصورتي‌که عدم فسخ عقد مضاربه از ناحية هريک از مضارب و مالک ضـمن عقد لازمي به‌صورت شرط قرار داده شود.
اما درصورتي‌که عـدم فسـخ در ضـمن عقـد جايز ديگري شـرط شود؛ چنان‌که در ضـمن عقد وکالت عدم فسخ عقد مضاربة سابق شرط گردد؛ چون شرط و عقد وکالت پيکر واحدي را تشکيل مي‌دهند، مادام که عقد وکالت باقي است، شرط ضمن آن لازم‌الوفا مي‌باشـد؛ يعني با فسـخ عقـد مضاربه به‌وسـيلة يکي از طرفين عقـد منحل نمي‌گردد و هرگاه عقـد اصـلي (وکالت) فسخ شود، شـرط ساقط مي‌گردد و عقـد مضاربه قابل انحلال خواهد بود و منظور از آنچه مشـهور است که شـروط ضـمن عقد جايز، لازم‌الوفا نمي‌باشـند نيز همين امر است که مشـروط عليه مي‌تواند غيرمسـتقيم به‌وسـيلة فسخ عقد اصلي از متابعت شرط ضمن آن خلاصي بيابد و از اين جهت فرقي نخواهد داشت که شـرط، ضـمن عقد لازم باشد يا جائز؛ زيرا در هر دو صورت بقاي شـرط منوط به بقاي عقد اصـلي است؛ اما درصورتي‌که شرط عدم فسخ عقد، ضمن همان عقد جائز شود؛ چنان‌که کسي عقد مضاربه منعقد سازد و ضمن آن شرط نمايد که آن را تا مدت معيني فسخ نکند، طبق مسـتنبط از مادة 552 و قاعدة کلي شـرط ضمن عقد از حيث جواز و لزوم تابع عقد اصلي است؛ چون عقـد اصـلي جـائز است، شـرط ضـمن آن نمي‌توانـد الزام‌آور باشـد و هر زمـان هريـک از مالـک و مضارب مي‌توانـد عقد مضاربه را فسخ نمايند (امامي، بي‌تا، ج2، ص106).
3ـ4. قول مختار
در پاسخ به استدلال‌هاي مذکور در صحت شرط مذکور و لزوم عمل به آن مي‌توان بيان داشت، بنابر آنچه در بخش لزوم و جواز عقد مضاربه بيان گرديد، عقد مضاربه از عقود جايز بوده و جواز آن با ذات آن گره خورده است. به‌عبارت‌ديگر، جواز عقد مضاربه از مقتضيات ذات عقد مي‌باشد.
مقصود از مقتضي، موضوعات اساسي هستند که عقد به سبب آنها منعقد مي‌گردد و بدون آنها ماهيت و چيستي خود را از دست خواهد داد (موسوي بجنوردي، 1379، ج2، ص471). مقتضيات عقد بر دو قسم‌اند: يا مقتضاي ذات عقدند يا مقتضاي اطلاق عقد. مقتضاي ذات عقد، اموري هستند که عقد بدون آن محقق نمي‌گردد؛ به‌گونه‌اي‌که با انتفاي آن، عقد لغتاً يا عرفاً يا شرعاً منتفي مي‌شود. مقتضي اطلاق عقد نيز عبارت از امرى است فرعى كه هرگاه عقد به‌طور مطلق، يعنى بدون قيد و شرط واقع شود، عقد اقتضاى آن امر را مى‌نمايد (موسوي بجنوردي، 1379، ج2، ص473). مقتضاى اطلاق عقد منظور مستقيم و اصلى متعاقدين نيست و بدين جهت آنان مى‌توانند با درج شرط و قيد در عقد اقتضاى مزبور را تغيير دهند (امامى، بي‌تا، ج۱، ص۲۸۰).
شروطي که در ضمن عقود بيان مي‌گردد، جهت اينکه لازم‌الاجرا باشند، بايد اوصافي داشته باشند که اين اوصاف به قرار ذيل است:
۱. جايز باشد؛ ۲. مقدور باشد؛ ۳. غرض عقلايى داشته باشد؛ ۴. مخالف كتاب و سنت نباشد؛ ۵. منافى مقتضاى عقد نباشد؛ ۶. مجهول نباشد؛ ۷. مستلزم امر محال نباشد؛ ۸. در متن عقد ملتزم به آن شده باشد؛ ۹. منجز باشد (موسوي بجنوردي، 1379، ج2، ص411).
بنابراين اگر شرطي يکي از اين اوصاف را نداشته باشد، باطل بوده و عمل بدان جايز نمي‌باشد. شرط عدم فسخ مضاربه نيز ازجمله شروطي است که نه‌تنها مخالف مقتضاي ذات عقد است، بلکه مخالف با سنت نيز مي‌باشد؛ زيرا اجماع بر جواز عقد مضاربه وجود دارد؛ يعني دليل در ميان فقهاي متقدم بوده که بنابر آن رأي داده‌اند و آن دليل به‌دست ما نرسيده است و مخالفت با جواز عقد مضاربه و شرط عدم فسخ آن، مخالفت با سنت بوده و باطل مي‌باشد.
اگر اشکال گردد که شرط عدم فسخ مضاربه به نحو شرط نتيجه باطل است، اما به نحو شرط فعل صحيح بوده؛ به اين بيان که اگر شرط عدم ملکيت فسخ و لزوم عقد گردد، در اين صورت شرط باطل است، اما اگر شرط شود که شخص مالکيت بر حق فسخ خود داشته باشد، اما ميان فسخ نکردن و فسخ کردن، فسخ نکردن را انتخاب کند، در اين صورت شرط صحيح مي‌باشد.
در پاسخ به اين اشکال همانند سابق بيان مي‌گردد که يکي از اوصافي که منجر به صحت شرط مي‌گردد، اين است که شرط منافي مقتضاي ذات عقد نباشد و از معيارهايي که مي‌توان به‌واسطۀ آن تشخيص داد که شرطي مخالف با مقتضاي ذات عقد است، اين است که شرط نبايد با اثري که عقد علت تامه براي حصول آن است، منافاتي داشته باشد؛ به اين بيان که اگر عقد علت تامه يک اثري بود با هيچ شرطي نمي‌شود اين اثر را از آن عقد گرفت؛ زيرا عقد علت تامه اين اثر است و با ثبوت علت تامه، تخلف معلول از علت حتي در فضاي اعتبار نيز محال است. درواقع اگر در فضاي اعتبار، فقدان اين اثر شرط شود، امري محال است و اصلاً قابليت انشا را ندارد؛ حتي اگر بر اثر غفلت فرد انشاکننده، امکان انشا و اعتبار وجود داشته باشد، چنين انشايي اثر فقهي ندارد؛ بنابراين در هر جايي که عقد سبب و علت تامه اثر و حکمي باشد، شرط سقوط آن حکم و عدم ثبوت آن اثر، مخالف مقتضاي عقد است. درواقع اين اثر ملازم عقد است و هرگز از عقد جدا نمي‌شود (انصاري، 1415ق، ج6، ص44)، و همان‌گونه که سابقاً بيان گرديد جواز عقد مضاربه جزء جدانشدني از ذات عقد مضاربه بوده و شرط عدم فسخ چه به‌صورت شرط فعل و چه به‌صورت شرط نتيجه ازبين‌برندۀ اين اثر عقد مضاربه بوده و موجب تبديل عقد مضاربه به يک عقد لازم مي‌گردد.
از سوي ديگر منافات با مقتضاي عقد، امر لفظي نيست که با اختلاف تعابير و الفاظ تغيير کند (ملاکريمي و راغبي، 1398، ص95) و بيان گردد که شرط عدم فسخ به شکل شرط نتيجه نادرست بوده و اما يک شکل شرط فعل بدين نحو که از بين فسخ کردن و فسخ نکردن، فسخ نکردن را انتخاب کند، صحيح مي‌باشد. آنچه مهم بوده حفظ محتوا و مضمون عقد است و شرط ضمن عقد نبايد اين محتوا را مخدوش سازد.
اما اگر اشکال گردد که بر فرض عقد مضاربه مبتني‌بر جواز باشد، مي‌توان در ضمن عقد ديگر شرط لزوم نمود و طبق کلام پيامبر اکرم «المؤمنون عند شروطهم» عمل بدان شرط لازم است.
پاسخ داده مي‌شود که اولاً پيامبر اکرم در اين روايت در مقام انشاي حکم و بيان وجوب تکليفي عمل به شرط بوده‌اند و اين روايت دلالتي بر لزوم و جواز مضاربه ندارد؛ ثانياً شرط عدم فسخ در ضمن عقود ديگر نيز همانند شرط ضمن عقد مضاربه باطل است؛ زيرا اشتراط عدم فسخ مضاربه در ضمن عقد ديگر به‌معناي قصد انشاي عدم انفساخ عقد مضاربه مدنظر بوده و از سوي ديگر قصد انشاي عقد مضاربه مذکور قصد انشاي مضاربه به نحو جواز است. به‌عبارت‌ديگر، قصد انشاي مدلول شرط به معناي عدم قصد انشاي مدلول عقد مضاربه که جواز آن است بوده و نوعي تنافي و تناقض در انشاي شرط در ضمن عقد ديگر و انشاي عقد مضاربه وجود داشته و باطل مي‌باشد؛ ثالثاً جواز عقد مضاربه حقي براي طرفين نبوده تا با اشتراط عدم حق فسخ در ضمن عقد لازم يا جايز ديگر، طرفين از حق خود صرف‌نظر نمايند، بلکه حکمي از سوي شارع و امضا شده به‌دست ايشان است و هرگونه شرطي خلاف آن، خلاف سنت و باطل مي‌باشد.
بنابراين شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه يا در ضمن عقود ديگر، شرط لزوم آن بوده و تبديل آن به غير آنچه ذات آن مي‌باشد است، و اين امر با توجه به‌‌معناي عقد لازم و جايز کاملاً آشکار است؛ زيرا عقد جايز عقدي است که طرفين هر زمان که اراده کنند، توانايي فسخ آن را دارند؛ درصورتي‌که در عقد لازم چنين حقي وجود ندارد.
در اسقاط حق فسخ تفاوتي وجود ندارد که اين حق از يکي از طرفين سلب گردد يا از هر دو؛ بنابراين آنچه در بند دوم مادۀ 4 مضاربه اجرايي بيان گرديده و حق رجوع و فسخ از عامل سلب، ولي بانک همچنان دارندة اين حق مي‌باشد، امري باطل بوده و عمل بدان جايز نمي‌باشد و اين ماده بايد اصلاح گردد، اما اين شرط فاسد، مفسد مضاربه نخواهد بود؛ زيرا ميان شرط فاسد و فساد عقد ملازمه‌اي نيست.
نتيجه‌گيري
بنابر آنچه بيان شد، ماهيت عقد مضاربه اذني بودن آن است و همانند ساير عقود اذني، جواز آن جز لاينفک و از مقتضيات ذات آن مي‌باشد.
همچنين شرط مدت در مضاربه به دو صورت است: يا از سوي مالک شرط شده يا عامل، که اگر از سوي مالک باشد، ملازمه‌اي با شرطيت عدم فسخ آن نداشته و سبب لزوم عقد مضاربه نمي‌گردد و تنها بيانگر ممنوعيت عامل از تصرف در اصل سرمايه بعد از انقضاي مدت است؛ ازاين‌رو تعين اجل در بند اول مادۀ 4 قرارداد بانکي موجب لزوم عقد مضاربه نمي‌شود و از اين جهت اشکالي به مضاربۀ اجرايي در بانک‌ها وارد نمي‌باشد؛ اما اگر از سوي عامل باشد، بازگشت اين شرط به اشتراط عدم فسخ عامل و ممنوعيت او از رجوع از اذن خويش است که چنين شرطي و شرط عدم فسخ مضاربه امري مخالف با مقتضاي ذات عقد مضاربه که جواز آن است، بوده و باطل مي‌باشد و در اين ميان تفاوتي بين شرط نتيجه و شرط فعل و يا شرط ضمن عقد مضاربه و يا شرط ضمن عقد ديگر وجود ندارد؛ بنابراين شرط عدم فسخ عامل از سوي بانک که در بند دوم مادۀ 4 قرارداد مضاربۀ اجرايي بانکي بيان گرديده، مخالف با مقتضاي ذات عقد بوده و باطل مي‌باشد.