معرفت اقتصاد اسلامی

بررسي تطبيقي شرط مخالف مقتضاي عقد در قراردادهاي بانکداري بدون ربا
 حبيب‌اله لطفي         / دکتري اقتصاد مؤسسة آموزشي و پژوهشي امام خميني    hal.lotfi@gmail.com
محمود مختاربند/ استاديار گروه اقتصاد دانشکدة اقتصاد و علوم سياسي دانشگاه شهيد بهشتي    m_mokhtarband@sbu.ac.ir
غلامعلي معصومي‌نيا/ دانشيار گروه اقتصاد و بانکداري اسلامي دانشکدة اقتصاد دانشگاه خوارزمي     masuminia@khu.ac.ir
دريافت: 20/02/1404 - پذيرش: 18/06/1404
چکيده
شرط، نوعي الزام و التزام در عقودي مانند بيع است. به‌اتفاق فقها شرط خلاف مقتضاي عقد باطل است. مشهور فقها چنين شرطي را باطل‌کنندۀ عقد نيز مي‌دانند. براي تشخيص مقتضا، آثار و لوازم جداناپذير عقد، معيارهاي متعددي بيان شده است، ولي معياري جامع براي تشخيص مقتضاي عقد بيان نشده نشده است. تحقيق حاضر با روش توصيفي ـ تحليلي با بررسي منابع فقهي و حقوقي، معيارهاي تشخيص مقتضاي عقد و آثار و لوازم جداناپذير آن را کشف مي‌کند و قراردادهاي يکنواخت بانکي را بر اساس آنها ارزيابي مي‌کند. بر اساس يافته‌هاي تحقيق، «عدم تنافي شرط با وقوع عرفي مضمون عقد»، مهم‌ترين معيار تشخيص شرط خلاف مقتضاي عقد است. با توجه به وجود مصاديق عدم تنافي با وقوع عرفي و تنافي با وقوع شرعي، «عدم تنافي شرط با وقوع عرفي، شرعي و قانوني عقد و انشاي متعاقدين»، مي‌تواند معيار دقيق‌تري براي اين موضوع ارائه دهد. يافته‌هاي تحقيق نشان مي‌دهد مواد متعددي از قراردادهاي بانکي در بانکداري بدون رباي کشور مخالف مقتضاي عقد هستند.
کليدواژه‌ها: مقتضاي عقد، شرط، قانون، عرف، شرع.
طبقه‌بندي JEL: G21, G23.
 
مقدمه
تخلف از مقتضاي عقد به‌اتفاق فقها جايز نيست. فقها در مبحث شروط صحت شرط، در دليل بطلان شرط خلاف مقتضاي عقد اختلاف دارند، اما در بطلان و مبطل بودن شرط خلاف مقتضاي عقد اتفاق دارند (انصاري، 1415ق، ج6، ص45). علاوه بر مضمون اصلي عقد مانند نقل ‌و انتقال ملکيت در بيع، آثار و لوازم تخلف‌ناپذيري در عقود وجود دارد که در زمرة مقتضيات عقد قرار مي‌گيرد. اينکه کدام‌يک از آثار و لوازم در زمرة مقتضاي عقد قرار مي‌گيرد بين فقها و حقوق‌دانان اختلاف است.
مسئلة مهم ارزيابي معيارهاي تشخيص مقتضاي عقود است. برخي فقها معتقدند از اين ‌جهت که عرف سازندة قالب‌هايي است که مردم در آن دادوستد مي‌کنند، پس با همين معيار بايد موضوع و اثر اساسي عقد را معين نمود (نراقي، 1417ق، ص49؛ بروجردي عبده، 1397، ص144؛ طباطبايي يزدي، 1410ق، ج2، ص113). برخي ديگر، تنها معيار تشخيص را قانون يا شرع مقدس مي‌دانند (محقق حلي، 1408ق، ص288). دستة سوم، معيار تشخيص را صرفاً ارادة متعاقدين مي‌دانند (غروي نائيني، 1373ق، ج2، ص12)؛ چنانچه مادة 10 قانون مدني نيز بر جايگاه ارادة طرفين در تعيين مقتضاي عقد تصريح دارد: «قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده‌اند درصورتي‌که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است». اين ماده بر نقش اراده در محتواي عقود تأکيد دارد، اما پيچيدگي‌هاي اجتماعي و دخالت روزافزون دولت جهت برقراري نظم عمومي و همچنين توجه به مقاصد و اهداف شريعت، اصل آزادي قراردادي را بسيار محدود مي‌سازد؛ درنتيجه با گسترش نيازهاي مبادلاتي و احتياج به قانون مدون در زمينة معاملات نبايد از لوازم قانوني عقد غفلت نمود؛ همچنين نبايد نگاه صرفاً فقهي و قانوني به عقود و قراردادهاي بانکي سبب غفلت از وقوع عرفي و کارکرد عقود گردد. تحقيق حاضر تجميع اين معيارها را مي‌پذيرد و از اين طريق به بيان مفهوم و مصاديق شروط مخالف مقتضاي عقد در قراردادهاي بانکي مي‌پردازد.
پيشينة پژوهش
فقها ازجمله صاحب جواهر، علامه حلي، محقق ثاني و شيخ انصاري در تأليفات فقهي خويش ذيل مبحث «شروط صحت شرط»، مبحث مقتضاي عقد و معيارهاي آن را مطرح کرده‌اند. مقالات متعددي در اين زمينه نگاشته شده است. مقالة «معيارهاي تشخيص شروط خلاف مقتضاي عقد در عقود مشارکتي» (ملاکريمي و راغبي، 1397)، معيارهاي تشخيص شرط خلاف مقتضاي عقد را صرفاً در عقود مشارکتي بررسي نموده ‌است. اين مقاله معيار تشخيص شروط مذکور را عرف مي‌داند. لکن بايد توجه داشت نمي‌توان معيار تشخيص شرط را يکسره به عرف واگذار نمود؛ چراکه شارع مي‌تواند عنصري را در زمرة مقتضاي عقد قرار دهد؛ همچنين نقش قانون را نمي‌توان ناديده گرفت. از طرفي ارادة طرفين نيز در اضافه نمودن عناصري به ماهيت عقد تعيين‌کننده است. مقالة «شرط خلاف مقتضاي عقد» (مقصودي و ديگران، 1399)، سه معيار براي تشخيص مقتضاي عقد بر‌مي‌شمارد که شامل شناخت از روش ارکان و اجزا، شناخت از طريق آثار و شناخت از طريق عناصر عمومي و اختصاصي عقود، قانون و عوارض لازم ماهيت هستند، و سرانجام نظر سوم را برمي‌گزيند. اين مقاله هرچند قدم روبه‌جلو برداشته و قانون را در زمرة معيارهاي تشخيص مقتضاي عقد ذکر نموده، اما جايگاه عرف و ارادة طرفين در تشخيص مقتضاي عقد مبهم است. مقالة «سوءاستفاده از شروط قراردادهاي مشارکت مدني در بانکداري اسلامي و مطالعة تطبيقي با آموزه‌هاي دايرکتيو اتحادية اروپا» (کريمي و مرادي، 1394)، به بررسي شروط ناعادلانه در قراردادهاي بانکي پرداخته و بطلان چنين شروطي به دليل مخالفت آن با مقتضاي عقد را بررسي مي‌کند. اين مقاله بدون پرداختن به معيار تشخيص مقتضاي عقد صرفاً جنبة «ناعادلانه بودن و سوءاستفاده بانک از موقعيت برتر» را بررسي مي‌کند. مقالة «تحليل فقهي ـ حقوقي برخي از مواد قرارداد مشارکت مدني» (مصباحي‌مقدم و نعمتي، 1397)، بدون اينکه به جزئيات معيار تشخيص مقتضاي عقد بپردازد، از بين ‌رفتن ماهيت عقد مشارکت و تحميلي بودن شروط را ماية بطلان و مبطل بودن شروط دانسته است.
تمايز مقالة حاضر با مطالعات گذشته اين است که معيار تشخيص مقتضاي عقد را مجموعه‌اي مرکب از وقوع عرفي، شرعي يا قانوني عقد معرفي مي‌کند و نوع قراردادهاي مشارکتي و مبادله‌اي بانکي را از اين ‌حيث مورد تحليل قرار داده است.
آنچه امروزه در اکثر قراردادهاي بانکي مشاهده مي‌گردد، از بين ‌بردن مقتضاي عقد بدون مغايرت ظاهري با کتاب و سنت است. گاهي در عقود بانکي، ضمن عقد خارج لازم شروط يا عقودي را با عقد ترکيب مي‌نمايد و بدون مغايرت ظاهري با کتاب و سنت کارکرد و ماهيت عقد به‌ ‌کلي تغيير مي‌يابد. فقها و حقوق‌داناني که عدم مغايرت ظاهري شروط با کتاب و سنت را ملاک دانسته‌اند، به ‌سادگي مجوز چنين عقودي را صادر مي‌کنند. برخي نيز شرط خلاف مقتضاي عقد را مورد توجه قرار داده‌اند، اما شرط خلاف کتاب و سنت را به ‌کلي مباين با آن مي‌دانند؛ درحالي‌که گاهي شارع عنصري را در زمرة مقتضاي عقد قرار مي‌دهد؛ لذا درصورتي‌که شرط خلاف کتاب و سنت موجب اخلال در ماهيت عقد گردد، مبطل عقد نيز است. قانون مدني نيز صرفاً شرط خلاف مقتضاي عقد و شرط مجهول را در زمرة شروط باطل و مبطل قرار مي‌دهد (مادة 232 و 233 قانون مدني) که بايد تجديد نظر شود. با بررسي قراردادهاي يکنواخت مشارکتي و مبادله‌اي بانکداري بدون ربا نتيجه مي‌گيريم مواد متعددي موجب از بين ‌رفتن مفاد و ماهيت اصلي عقد مي‌گردد.
1. مفهوم مقتضاي عقد
مقتضا، يعنى امرى كه در صورت وجود شرط و عدم مانع، وجود معلول را افاضه مى‌کند (المروج الجزايري، 1431ق، ج7، ص131). گرچه برخي از فقها مقتضا را فقط به‌معناي ذات و ماهيت عقد مي‌گيرند، ولي غالب فقها مقتضاي عقد را فراتر از ذات دانسته؛ به‌گونه‌اي‌که آثار لاينفک عقد را نيز دربر مي‌گيرد. طبيعي است اگر مقتضاي عقد را ذات عقد بدانيم، شرط خلاف آن ـ مانند شرط عدم تمليک در بيع ـ باطل و مبطل است. تشخيص مصاديق آن نيز به اين دليل که ماهيت عقد طبق قاعدة «العقود تابعة للقصود» بديهي است، اما اگر مقتضا را فراتر از ذات عقد بدانيم، تمييز آثار لاينفک (مقتضاي مطلق عقد) و آثار جداپذير عقد دشوار خواهد بود. منظور ما از مقتضاي عقد، مقتضاي مطلق عقد اعم از ذات عقد و آثار لاينفک آن است. اگر شرطي (شرط عدم ملکيت در عقد بيع) با مطلق عقد تنافي داشته باشد، قرار دادن شرط در ضمن عقد (اعم از مطلق يا مقيد) باطل است، اما اگر شرط با عقد مطلق تنافي داشته باشد، درصورتي‌که عقد اطلاق داشته باشد، شرط با عقد منافات دارد، اما با عقد مقيد منافاتي ندارد؛ مثلاً نسيه ‌بودن ثمن با عقد مطلق منافات دارد، اما اگر شرط نسيه بودن ثمن شود ديگر منافاتي بين عقد مشروط و شرط وجود ندارد. تعريف مطلوب از مقتضاي عقد عبارت است از: «آنچه طبق عرف، شرع و قانون در زمرة مضمون حقيقي عقد، لوازم و آثار لاينفک عقد شناخته مي‌شود و يا مطابق اراده و انگيزة متعاقدين مقصود اصلي عقد قرار مي‌گيرد».
2. باطل و مبطل بودن شرط خلاف مقتضاي عقد
به‌اتفاق فقها شرط خلاف مقتضاي عقد باطل است (انصاري، 1415ق، ج6، ص45). همچنين کم‌وبيش مورد اتفاق است که مقتضاي عقد چنان به ماهيت عقد وابسته است که اگر به‌وسيلة شرط يا از طريق ديگري گرفته شود، عقد نيز از دست مي‌رود و در ديد عرف يا قانون موضوعي براي آن باقي نمي‌ماند (انصاري، 1415ق، ج6، ص90؛ محمدي، 1391، ج9، ص327؛ کاتوزيان، 1376، ج3، ص175). درصورتي‌که شرط موجب اختلال در اصل عقد گردد؛ به‌گونه‌اي‌که قصد عقد ممکن نباشد يا عقد غرري شود و يا موجب اکل مال به باطل شود، عقد باطل مي‌گردد. برخي دليل مبطل بودن شرط خلاف مقتضاي عقد را تنافي شرط با مفاد عقد معرفي کرده‌اند (انصاري، 1415ق، ج6، ص90؛ موسوي خميني،1421ق، ج5، ص279). در مواردي که شارع اثري را در زمرة عناصر اصلي عقد قرار مي‌دهد، عرف به‌تنهايي تنافي را درک نمي‌کند، اما با مراجعه به شرع و تخطئة عرف توسط شارع، در اين موارد نيز مانند مقوم عرفي حکم به تنافي مي‌دهد (طباطبايى يزدى،1410ق، ج2، ص131). شيخ انصاري مخالفت با کتاب و سنت را نيز به‌عنوان دليل بر بطلان شرط خلاف مقتضاي عقد ذکر مي‌کنند (انصاري، 1415ق، ج6، ص90). اما در مبحث شرط خلاف مقتضاي عقد برخي از آثار صرف‌نظر از جعل شارع، مقتضاي ذات عقد است؛ ازاين‌رو دليل مذکور اخص از مدعاست. برخي از فقها دليل بطلان شرط مذکور را عدم امکان قصد جدي هم‌زمان عقد و شرط مي‌دانند (غروي اصفهاني، 1418ق، ج5، ص154). لکن در بحث شروط صحت شرط، تعلق قصد به عقد مفروغ‌عنه است؛ هر‌چند با تصور تنافي، قصد‌ جدي نيز معقول نيست (موسوي خميني، 1421ق، ج5، ص279)، و درصورتي‌که تناقض بديهي باشد (شرط عدم تمليک در بيع) مطلقاً انشايي صادر نمي‌شود. عامل اصلي بطلان شرط، تنافي بين شرط و مضمون، آثار، لوازم و اهداف اصلي و جداناپذير عقد مي‌باشد. لازم به ذکر است درصورتي‌که قصد عقد مشروع ديگري شود که منافات با شرط ندارد، ممکن است عقد صحيح واقع شود، مگر اينکه لفظ خاصي را در عقود معتبر بدانيم (آخوند خراساني، 1406ق، ص242).
3. مقتضاي عقد و معيار تشخيص آن
در تشخيص برخي مصاديق مقتضاي مطلق عقد مانند انتقال منفعت در اجاره ترديدي نيست، اما برخي مصاديق مانند عدم ‌ضمان عين مستأجره در عقد اجاره و ضمانت خسارت بر سرماية مضاربه مورد اختلاف شديد فقهاست. محقق ثاني با کمال تبحّر در فقه در موارد اختلافي ملاک تشخيص را نظر فقيه دانسته‌اند. شيخ انصاري معيار را اطلاق يا عدم اطلاق دليل شرعي و اجماع ذکر مي‌کند؛ درصورتي‌که اجماع و نص اثري را به‌صورت مطلق بر عقد مترتب کند، مقتضاي مطلق عقد است و شرط خلاف آن جايز نيست (انصاري، 1415ق، ج6، ص48). برخي معيار تشخيص مقتضاي عقد را عرف پنداشتند (نراقي، 1417ق، ص152؛ طباطبايى يزدى،1410ق، ج2، ص113؛ بروجردي عبده، 1397، ص144ـ145). برخي معتقدند ماهيت عقد بدون ياري «قصد مشترک» کشف نمي‌شود. «مقتضاي عقد» مضمون و مدلول مطابقي عقد و آثار مستقيم انشاست که طرفين معامله به‌طور صريح و يا «اولاً و بالذات» انشا کرده‌اند (غروي نائيني، 1373ق، ج2، ص112). تهافت جدي بين آراي مختلف وجود ندارد، اکتفا به يک معيار واحد ناشي از عدم تعيين دقيق مقتضاي عقد و عدم دخالت عناصر مختلف در مقتضاي عقد است. با توجه‌ به عناصر مختلف تشکيل‌دهندة مقتضاي عقد بايد از معيارهاي مختلف در تشخيص آن بهره جست.
1ـ3. مضمون اصلي عقد
يکي از عناصر مقتضاي عقد، مفاد اصلي و مقصود مستقيم متعاقدين است (غروي اصفهاني، 1418ق، ج5، ص164). هرگونه شرط يا قيدي که موجب از بين‌ رفتن مضمون و جوهر اصلي عقد گردد، باطل و مبطل عقد مي‌باشد. اين دسته از مقتضيات (مانند مالکيت در بيع يا منفعت در اجاره) بديهي بوده، بلکه همان اثر اصلي مقصود از عقود است (فرحاني، 1394). اما گاهي (مانند بيع به شرط هبه) شرط مستقيماً با مفاد عقد تنافي ندارد، بلکه نتيجة شرط با مفاد عقد تنافي دارد. تحليل مخالفت اين دسته از شروط به دقت بيشتري نياز دارد.
2ـ3. وقوع عرفي عقد
گاهي غرض عرفي عقد (مانند تسليم مبيع در بيع) از بين مي‌رود (موسوي خميني، 1421ق، ج5، ص282). اگر مطلق اين آثار در عقد از بين برود، عقد عرفي که قصد شده واقع نشده و آنچه واقع شده غير از عقد عرفي است. عقد بدون غرض نوعي لغو است و مشمول ادلة امضا نمي‌شود، خواه تمام آثار از بين برود يا اينکه آثاري که ساير آثار در مقابل آن ناچيز باشد (غروي نائيني، 1373ق، ج2، ص113). شرط خلاف اين لوازم نيز به دليل تناقض باطل است؛ مانند شرط عدم تسليم مبيع در عقد بيع که فروشنده مي‌گويد فروختم، اما خريدار را از تسلط بر عين محروم مي‌نمايد که لازمة آن عدم تمليک است و مخالف قاعدة سلطنت است (خوئي، 1414ق، ج1، ص148)، يا شرط عدم انتقال دائمي مبيع شود يا شرط شود هروقت بخواهد بتواند عقد را فسخ نمايد.
اگر تحقق عرفي عقد خدشه‌دار نشود و صرفاً برخي آثار غيراساسي عقد منتفي شود، نمي‌توان به دليل تناقض براي بطلان عقد استدلال کرد (طباطبايى يزدى،1410ق، ج2، ص113؛ انصاري، 1415ق، ج6، ص45) امام خميني نيز با استناد به تنافي بين شرط و وقوع عرفي عقد، شرطي که تحقق عرفي يا ملزومات آن را مخدوش سازد، باطل و خلاف مقتضاي عقد مي‌داند. محقق اصفهاني بطلان عقد را گاهي مستند به مقتضاي عقد مي‌داند مانند سلطنت بر تصرفات و گاهي مستند به مقتضِي (به کسر ضاد) عقد و اغراض نوعي عقد مي‌دانند. وي هم شرط عدم انحاء تصرفات و هم شرط مخالف غرض نوعي را مبطل عقد مي‌داند (اصفهاني، 1418ق، ج5، ص158).
کارايي استقلالي عرف به‌عنوان منبع استخراج حکم را قبول نداريم، اما کارايي ابزاري عرف مورد پذيرش فقهاست (عليدوست، 1397، ص136) «عرف»، يعني فهم يا بنا يا داوري مستمر و ارادي مردم که صورت قانون مشروع نزد آنان به خود نگرفته باشد (عليدوست، 1397، ص131). اکثر فقهايي که بين مقتضاي ذات و شرعي عقد تفکيک قائل شده‌اند، عرف را معيار تشخيص مقتضاي عقد پنداشتند (نراقي، 1417ق، ص152؛ طباطبايى يزدى،1410ق، ج2، ص113؛ بروجردي عبده، 1397، ص144ـ145). از اين جهت که سازندة قالب‌هايي که مردم درون آن دادوستد مي‌کنند عرف است، پس با همين معيار بايستي موضوع و اثر اساسي عقد را تعيين کرد (کاتوزيان، 1376، ج3، ص176).
3ـ3. لوازم و آثار شرعي يا قانوني عقد
گاهي شارع آثار و لوازمي را در زمرة مقتضيات عقد قرار مي‌دهد. با از بين ‌رفتن اين آثار و لوازم، مفاد و ارکان اصلي عقد از بين برود، تشخيص اين آثار از آثار جدايي‌پذير عقد مسئلة دشواري است (انصاري، 1415ق، ج6، ص45)؛ مانند قبض در رهن که به حکم شرع مقدس اسلام، شرط صحت عقد است؛ لذا شرط عدم قبض در عقد رهن، صحت عقد را خدشه‌دار مي‌سازد؛ همچنين قوانين امري ج.ا.ا که ريشه در شريعت و عرف جامعه دارد (مانند ثبت ملک در دفاتر اسناد که شرط خلاف آن موجب عدم تحقق مالکيت رسمي مي‌گردد) (کاتوزيان، 1376، ج3، ص185، مادة 22 ق.ث). هرچند اين دسته در زمرة مقتضيات ذاتي عقد نباشند، اما از‌ اين‌ جهت که تحقق شرعي و قانوني عقد مترتب بر اين آثار است، به مصاديق مقتضاي عقد ملحق مي‌گردند.
برخي فقها معتقدند براي تشخيص مصاديق مقتضاي مطلق عقد بايد تک‌تک آثار عقد به لحاظ شرعي بررسي شود و درصورتي‌که اجماع بر مقتضاي عقد نباشد و يا في‌نفسه واضح و روشن نباشد، بايد به نظر فقيه مراجعه کرد (کرکي، 1414ق، ج4، ص417). درواقع تعيين مقتضاي عقد با توجه به عرف و شرع را از شئونات فقيه مي‌دانند (عليدوست، 1385). برخلاف اين دسته برخي ديگر معتقدند که بحث از اينکه کدام شرط خلاف مقتضاي عقد است، به شأن فقيه ارتباطي پيدا نمي‌کند (خوئي، 1412ق، ص7، ج341). شيخ انصاري معتقدند بايد دليل اثر عقد را بررسي کرد که آيا تقييدبردار است يا نه؟ اگر تقييد‌بردار نبود مشخص مي‌گردد که شرط خلاف آن اثر، خلاف مقتضاي عقد است. اگر شک کرديم اصل اين است که آن اثر مقتضاي جداناپذير عقد نيست (انصاري، 1415ق، ج6، ص45). وي هيچ تفاوتي بين شرط نامشروع و شرط خلاف مقتضاي عقد نگذاشته است. شرط نامشروع صرف‌نظر از رابطة آن با موضوع عقد شرطي خلاف شرع است که در زمرة شرط نامشروع قرار مي‌گيرد، اما شرط خلاف مقتضاي عقد با توجه به تنافي بين وقوع شرعي عقد و شرط، باطل و مبطل است.
از اين‌ جهت که گاهي شارع و قانون‌گذار لوازم و آثاري را در زمرة عناصر اصلي عقد قرار مي‌دهد؛ درنتيجه يکي از روش‌هاي تشخيص مقتضاي عقد در کنار ساير روش‌ها تطابق عقد با شرع و قانون است.
4ـ3. اهداف نهايي و انگيزة اصلي عقد
اين دسته مقتضيات عقد در ارتباط با انگيزة معامله است. برخي فقها محتواي عقد را صرفاً مدلول مطابقي انشاي متعاقدين تفسير نموده‌اند (غروي نائيني، 1373ق، ج2، ص113). مرحوم نائيني انشاي خاص دو طرف بر مبناي داوري عرف را معيار مي‌داند. به‌طور مثال انگيزة اصلي در اجارة ساختماني که مستأجر بنا دارد براي احداث بيمارستان استفاده کند، انتفاع غيرمستقيم مستأجر است و يا انگيزة اصلي فرد تاجر در معامله، امکان خريدوفروش مبيع است؛ از‌اين‌رو شرط مباشرت در مثال اول يا عدم بيع در مثال دوم، خلاف مقتضاي عقد است. عقود براي رسيدن به اغراض عقلايي است و با فقدان اغراض عقلايي عقود سفهي مي‌شوند (موسوي خميني، 1421ق، ج5، ص282‌؛ غروي اصفهاني، 1418ق، ج4، ص1157). اين بخش از مفاد عقد به‌واسطة قصد مشترک، انشا و اعلام‌هاي طرفين شناخته مي‌شود.
با توجه ‌به تحليل عناصر تشکيل‌دهندة «مقتضاي عقد» شامل مضمون اصلي عقد، وقوع عرفي ‌عقد، لوازم و آثار جداناپذير شرعي و قانوني و انشاي متعاقدين، مي‌توان دريافت که تطبيق عرفي، شرعي، قانوني و اعلام‌هاي متعاقدين توأمان معيارهاي تعيين‌کنندة مقتضاي عقد محسوب مي‌شوند. گرچه مبنا و مقاصد اصلي تمامي الزامات قراردادي در منابع شرعي و قانوني تبلور يافته است، لکن با عنايت به امضايي بودن اکثر عقود، نقش عرف در کشف ارادة طرفين و تعيين مقتضاي عقد از جايگاه ويژه‌اي برخوردار است. از طرفي در عصر حاضر که اصل آزادي قراردادهاي خصوصي (مادة ۱۰ قانون مدني) به‌عنوان قاعده‌اي مسلط پذيرفته شده و فقها با به رسميت شناختن «تعهد ابتدايي» از چارچوب محدودکنندة عقود معين فراتر رفته‌اند، تصريحات قراردادي طرفين به‌عنوان معياري تعيين‌کننده در تشخيص مقتضاي عقد از اهميت فزاينده‌اي برخوردار گرديده است (علي‌آبادي، 1382).
4. شرط خلاف مقتضاي عقد در قراردادهاي يکنواخت بانکي
در نظام بانکداري بدون ‌ربا، قراردادهاي يکنواخت بانکي به دلايل مختلف، با چالش تنافي شروط قراردادي با «مقتضاي مطلق عقد» مواجه بوده‌اند. در ادامه شروط مخالف مقتضاي‌ عقد در قراردادهاي مشارکتي و مبادله‌اي تحليل و بررسي مي‌شود.
1ـ4. قراردادهاي مشارکتي
قراردادهاي مشارکتي يکي از مميزه‌هاي بانکداري اسلامي از بانکداري متعارف است. چنانچه از عنوان آن مشخص است بر پاية مشارکت در سود و زيان بنا شده‌اند و شامل مضاربه، انواع مشارکت مدني و حقوقي، مزارعه و مساقات مي‌باشند. عقود مشارکتي داراي سه مشخصة مهم ريسک‌پذيري صاحب سرمايه، امين بودن عامل‌ و متغير بودن سود (عدم ضمانت سود) مي‌باشند (شاکري شمسي، 1395، ص105). در عقود مشارکتي سود طبق نسبتي که در قرارداد بيان شده تقسيم مي‌گردد، و متعاقدين به نسبت سهم سرمايه يا سرمايه و کار متحمل زيان مي‌گردند. در ادامه به شرط خلاف متقضاي عقد در عقود مشارکتي پرکاربرد بخش بانکي، يعني مضاربه و مشارکت مدني مي‌پردازيم.
1ـ1ـ4. قرارداد مضاربه
مادة 8 قرارداد مضاربه: «درصورتي‌که نتيجة عمليات مضاربه منجر به زيان شود، عامل با امضاي اين قرارداد و ضمن عقد خارج لازم ديگري متعهد گرديد اصل سرماية متعلقه را به‌حساب بانک منظور نمايد».
بنابر قاعدة فقهي استيمان، عامل در عقد مضاربه امين است و يد او اماني است و تنها درصورتي‌که مرتکب تعدي يا تفريط شده باشد نسبت به خسارت وارده ضامن است، اما در اين ماده با استفاده از ظرفيت قاعدة شرط، عامل متعهد شده حتي در فرض عدم تعدي و تفريط، سرمايه را در برابر هرگونه خسارت احتمالي جبران نمايد. مشهور فقيهان در رابطه ‌با ضمان عامل در قرارداد مضاربه بر اين باورند که عامل امين است و شرط ضمان او خلاف مقتضاي قرارداد است (حلي، 1413ق، ج2، ص331؛ عاملي کرکي، 1414ق، ج8، ص54؛ عاملي، 1414ق، ج4، ص343). شرط ضمانت با ادله و قاعده‌اي که بر عدم ضمانت امين دلالت مي‌کند، تناقض دارد. مادة 558 قانون مدني نيز اين مسئله را تأييد مي‌نمايد. برخي فقها ازجمله آيت‌الله مکارم شيرازي، آيت‌الله خوئي و امام خميني، اقوي عدم جواز چنين شرطي مي‌دانند، لکن شرط جبران خسارت از مال عامل را صحيح مي‌دانند (مکارم شيرازي و ديگران، 1411ق، ج2، ص558). در قرارداد بانکي براي حل مشکل ضمانت امين و عدم سرايت جهالت شرط جبران خسارت به عقد، شرط ضمن عقد خارج لازم گرديده است، اما قاعدة فقهي استيمان بر عدم ضمانت و عدم لزوم تدارک امين دلالت دارد؛ لذا در عدم جواز ضمانت امين، بين شرط فعل و شرط نتيجه تفاوتي نيست. علاوه بر اين مخالف اطلاق رواياتي است که دلالت بر تحمل خسارت توسط مالک دارد. صحيحة حلبي از امام صادق که فرمود: «الْمَالُ الَّذي يَعْمَلُ به مُضَارَبةً لَهُ منَ الرّبْح وَلَيسَ عَلَيه منْ الْوَضيعة شَيءٌ إلاّ أَنْ يُخَالفَ أَمْرَ صَاحب الْمَال» (طوسي، 1407ق، ج7، ص188)؛ مالي که با آن مضاربه انجام مي‌دهند، براي عامل سهمي از سود آن است و چيزي از زيان به عهده او نيست، مگر اينکه برخلاف دستور صاحب ‌مال عمل کند. با توجه ‌به سياق روايت، امام يک قاعدة کلي و به‌صورت مطلق بيان مي‌فرمايند. در روايت ديگري اميرالمؤمنين مي‌فرمايند: «مَنْ‌ ضَمَّنَ‌ تَاجِراً فَلَيْسَ‌ لَهُ‌ إِلاَّ رَأْسُ‌ الْمَالِ‌ وَلَيْسَ‌ لَهُ‌ مِنَ‌ الرِّبْحِ‌ شَيْ‌ءٌ‌» (طوسي، 1407ق، ص188؛ کليني، 1407ق ج5، ص250)؛ هرکس با تاجر شرط ضمان سرمايه کند، فقط سرماية خود را مي‌تواند پس بگيرد و از سود سهمي ندارد. اگر مراد در روايت قرض بود حتماً از لفظ قرض استفاده مي‌شد. ظاهر روايت اين است که در اين صورت مضاربه تبديل به قرض مي‌گردد. در رواياتي از ترکيب مضاربه يا مشارکت با قرض از محضر امام سؤال مي‌شود که ايشان اجازه استفاده از چنين ترکيبي مي‌دهند (حر عاملي، ج13، ص184)؛ درحالي‌که اگر ضمانت عامل با شرط جايز بود، چنين سؤالي مطرح نمي‌شد؛ از‌اين‌رو اگر به هر طريقي خسارت را بر عهدة عامل بگذاريم؛ به‌گونه‌اي‌که مالک متحمل زيان نگردد، مخالف غرض شارع است (مالک، 1338، ص99). برخي فقها مانند مرحوم بروجردي شرط جبران خسارت از مال عامل را غيرعقلايي مي‌داند (مصباحي‌مقدم، 1401). درنتيجة چنين شرطي وقوع شرعي و ماهيت عقد مضاربه خدشه‌دار مي‌گردد.
در مادة 10 قرارداد مضاربه جهت تضمين‌ سود بانکي در صورت عدم پرداخت وجوه در سررسيد مقرر، دستورالعمل محاسباتي سود قطعي را ارائه مي‌دهد. رويه‌هاي عملي نشان مي‌دهد بانک به دنبال تضمين تحقق واقعي عقد نيست. آنچه براي بانک اهميت دارد سود تضمين شده ‌است (منشادي، 1400)؛ درحالي‌که هدف اصلي مضاربه اشاعة سود و زيان براي طرفين قرارداد و تحقق واقعي عقد است. مادة 12 قرارداد بيان مي‌کند: «در صورت تخلف از موضوع قرارداد طبق دستورالعمل محاسباتي مبلغ مشخصي جريمه به بانک پرداخت کند». در اين نوع شروط اگرچه ظاهراً از محتوازدايي عقود جلوگيري شده است، اما در واقع بانک به روية دريافت چنين سود قطعي رضايت داده است. به همين دليل در برخي کشورهاي اسلامي، جريمه به بانک پرداخت نمي‌شود، بلکه در جهت امور خيريه مصرف مي‌گردد.
2ـ1ـ4. قرارداد مشارکت
مادة 11 قرارداد مشارکت مدني بيان مي‌کند:
شريک متعهد گرديد که در پايان دورة مشارکت، سهم‌الشرکة متعلقـة بانک به‌علاوه سود ابرازي موضوع مشارکت بـه‌حسـاب بانک منظور گردد. در غير اين صورت (بايد) سهم‌الشرکة متعلقة بانک به‌علاوه سود ابرازي موضـوع مشارکت و ضـرر و زيـان وارده بـه بانک را صلحاً و تبرعاً از اموال خود تأمين و پرداخت نمايد.
يکي از مقتضيات عقد مشارکت مدني توزيع سود و زيان به نسبت سرمايه است. مادة 575 قانون مدني بيان مي‌کند: «هريک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهيم مي‌باشد، مگر اينکه براي يک يا چند نفر از آنها در مقابل عملي سهم زيادتري ‌منظور شده باشد»، اما متأسفانه در قرارداد مشارکت مدني به اين ماده عمل نمي‌شود. در واقع با اصل آزادي قراردادي (اصل 10 قانون اساسي) از ظهور اين مادة قانوني دست کشيده‌اند؛ درحالي‌که نظم عمومي و عدالت اقتصادي حاکم بر اصل آزادي قراردادي است. البته در اين موارد به دليل سوء‌استفاده بانک از موقعيت برتر خود اصل آزادي قراردادي معنا پيدا نمي‌کند. آزادي قراردادي، ايجاد نظم عمومي در پرتو احترام به آزادي شخصي و عدالت مي‌باشد. اصل تناسب سود و زيان با سرمايه نه‌تنها از نظر قانوني الزامي است، بلکه بر اساس قاعدة فقهي تبعيت نما از اصل، هريک از طرفين در معامله به ‌ميزان سرمايه‌اي که وارد کرده‌اند، در منافع و مخاطرات فعاليت اقتصادي شريک مي‌باشند.
مجموعه‌اي از آيات و روايات ناظر به تقابل حق و تکليف است؛ مانند آية مبارکة «لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ» (بقره: 228) و آية مبارکة «عَلَي الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ» (بقره: 233) که دلالت بر تناظر حق و تکليف بين زن و شوهر و وارث و مورث مي‌باشد. مجموعه‌اي از قواعد فقه مالي؛ مانند «الخراج بالضمان»، «الغنم بالغرم»، «النعمة بقدر النقمة»، «من ضمن مالا فله ربحه»، «الاجر و الضمان لا يجتمعان» وجود دارد. تمام اين قواعد مؤيد بر استحقاق سود در مقابل تحمل زيان است.
توزيع متوازن ريسک ميان طرفين قرارداد، تضمين‌کنندة تحقق عدالت در چارچوب عقود مشارکتي‌ و مبادله‌اي است. در مقابل، عقود تبرعي نظير صلح، بر پاية ارفاق و احسان استوارند و ماهيتاً فاقد عناصر چالشي و اختلاف‌برانگيز هستند. استفادة نابجاي عقود تبرعي مانند صلح در قراردادهاي يکنواخت که عموم مردم دقت خاصي در آن دارند، مؤيدي بر محتوازدايي در اين عقود مي‌باشد. هرچند عقد صلح در کنار برخي عقود مي‌تواند مکمل باشد، اما در قرارداد يکنواخت با ضميمه کردن صلح، مفاد و محتواي عقود مشارکتي که مشارکت در سود و زيان باشد از بين مي‌رود. تعهد بر پرداخت سود محقق‌نشده از اموال مشتري دلالت بر عدم قصد جدي مشارکت دارد؛ ازاين‌رو چنين شرطي کارکرد و هدف واقعي از شراکت در سود و زيان که تسهيم ريسک‌هاي احتمالي فعاليت‌هاي اقتصادي است را مخدوش مي‌نمايد.
2ـ4. قراردادهاي مبادله‌اي
قراردادهاي مبادله‌اي نوعي قرارداد هستند که بانک کالا يا خدمتي را به‌صورت اقساطي به مشتري مي‌فروشد و سودي ثابت و مشخص دريافت مي‌کند.
1ـ2ـ4. قرارداد سلف
عقد سلف، پيش‌خريد نقـدي کالاهـاي توليـدي فروشـنده است که ثمن بلافاصله بعد از انعقاد قرارداد به‌صورت يـکجـا به‌حساب فروشنده واريز مي‌شود و تمليک در تاريخ سررسيد است. طبق مادة ۴ قرارداد، بانک حق اختيار فروش کالاي موضوع اين قـرارداد را بـه فروشـنده در سررسـيد تحويل به مبلغ معادل مبلغ مندرج در مادة ۲ به‌علاوه سود مقرر توسط شوراي پول و اعتبار دارد.
قيمت اختيار فروش در سررسيد، قيمت کالا (قيمت نقدي زمان معامله يا قيمت پيش‌بيني‌شدة بانک) به‌اضافة سود معين‌شده توسط شوراي پول و اعتبار مشخص شده است. با اين سازوکار سود بانک در معاملة سلف تضمين شده است. از طرفي انجام اين معاملات در بانک فاقد سازوکار براي تحويل و نگهداري کالا و يا واسطه‌گري تأمين کالاي مورد نياز توليدکنندگان است؛ ازاين‌رو چاره‌اي جز استفاده از حق اختيار فروش ندارد. قرارداد سلف بانکي به بيع‌العينه تشابه مي‌يابد. «بيع‌العينه» به‌معناي خريد نقدي و فروش نسيه به فروشنده و به‌عکس براي تأمين نقدينگي است (نجفي خوانساري، 1418ق، ج3، ص231). در بيع‌العينه بيع دوم در بيع اول شرط شده است و غرض فروشنده از فروش و سپس خريد دارايي خود رسيدن به پول نقد است. اکثر فقهاي شيعه درصورتي‌که در بيع‌العينه، معاملة دوم در معاملة اول شرط شده باشد، جايز نمي‌دانند (معصومي‌نيا، 1398). بيع‌العينه مجاز در روايات به اين صورت بيان شده که: «خريدار در فروش يا عدم فروش معاملة دوم اختيار داشته باشد و همچنين فروشنده نيز در خريد يا عدم خريد معاملة دوم اختيار داشته باشد» (حر عاملي، 1414ق، ج18، ص42 و 53). ظهور عرفي روايات اين است که هر دو طرف بايد کاملاً اختيار داشته باشند. از طرفي همان‌گونه که شرط اجبار دو طرف به بيع دوم موجب بطلان است، اندارج اختيار تبعي نيز سبب بطلان معامله مي‌گردد؛ زيرا صرفاً فرد داراي حق خريد يا فروش، اختيار دارد و فرد مقابل ملزم به قبول معامله مي‌گردد. خريد کالا توسط بانک متوقف بر اجازة فروش به قيمت بيشتر در سررسيد است؛ لذا مادة 4 و 5 موجب تشابه قرارداد عقد سلف با بيع‌العينه غيرمجاز و قرض ربوي مي‌شود. همچنين کارکرد اقتصادي عقد سلف که پوشش عادلانة ريسک خريدار و فروشنده مي‌باشد، از بين مي‌رود. رواياتي که حکم به جواز بيع‌العينه (درصورتي‌که معاملة دوم در معاملة اول شرط شده باشد) مي‌دهند خلاف عقل و حکمت است، و ازآنجاکه احکام تابع مصالح و مفاسد است و اين معامله منجر به ربا مي‌گردد، قابل ‌پذيرش نيست. امام خميني نيز از اين ‌جهت حيل ربا را تناقض در تشريع مي‌داند و به عدم جواز حيل فتوا مي‌دهد. در صورت ‌پذيرش دلالت روايات مذکور، در موارد زيادي حکم تحريم ربا با آن ‌همه شدت لغو مي‌شود.
ضمن مادة 10 قرارداد يکنواخت سلف بانکي شرط مي‌شود در صورت انتقال ملکيت وثيقه توسط فروشنده (تسهيلات گيرنده)، وي ملزم به بازپرداخت مبلغ تسهيلات به‌اضافة سود عقود غيرمشارکتي است. برخي فقها دريافت مازاد از قيمت خريد در صورت فسخ را جايز نمي‌دانند (مفيد، 1413ق، ج1، ص596؛ طوسي، 1407ق، ج1، ص395). بنابر نظر برخي، اقوي رجوع به قيمت خريد و عدم الزام رجوع به قيمت روز مي‌باشد (موسوي خميني، 1392، ج1، ص581). در برخي روايات رجوع به قيمت روز را در صورت رضايت طرفين جايز مي‌داند، اما دسته‌اي ديگر از روايات به دليل صدق آية ربا «لا تَظلِمونَ وَلا تُظلَمون» (بقره: 279) از رجوع به قيمت روز منع شده است (طوسي، 1407ق، ج7، ص32). جهت جمع بين روايات جواز و عدم جواز، روايات اخير حمل بر کراهت مي‌شود. برخي از فقها که معتقد به جواز بيع به خود بايع قبل از سررسيد مي‌باشند، درصورتي‌که ثمن معاملة دوم هم‌جنس ثمن معاملة اول باشد، بنابر احتياط واجب شرط آن را عدم زياده از قيمت معاملة اول مي‌دانند (سيستاني، 1403ق، ج3، مسئلة 211).
از مجموع موارد ممنوعيت رجوع به قيمت روز در روايات، فتواي برخي فقها و احتياط برخي در الزام به پرداخت قيمت روز و همچنين تعليل روايت نهي به آية ربا، نتيجه مي‌گيريم شارع مقدس عزم جدي بر مسدود نمودن راه‌هايي منتهي به ربا دارد؛ لذا توصيه مي‌شود در بانکداري اسلامي از دريافت چنين زياده‌اي خودداري شود، در غير اين صورت اگر زياده بيشتر از قيمت روز باشد، احتمال ربوي بودن آن تقويت مي‌گردد.
سلف موازي
سلف موازي قراردادي است که به ‌موازات سلف اول منعقد مي‌شود؛ به اين ترتيب که مشتري در سلف ديگر با قطع ‌نظر از سلف اول، مبيعي که تشابه کامل با کالاي پيش‌خريدشده دارد با سررسيد متأخر از سررسيد سلف اول مي‌فروشد؛ لذا انحلال هريک موجب انحلال عقد ديگر نمي‌گردد، اما براي تحويل کالا خريدار اول مي‌تواند در ضمن قرارداد فروش از طريق حواله و يا وکالت خريدارهاي بعدي را به فروشندة نخست ارجاع دهد (ره‌پيک و کريميان، 1395، ص75). فروش کالا در عقد سلف قبل از سررسيد، به‌اتفاق فقهاي شيعه و سني باطل است. وقوع سلف موازي هرچند در مقام ثبوت بلااشکال است، اما در مقام اثبات آنچه با ارتکاز و ذهنيت عرف و متفاهم معامله‌گران تطابق دارد و اتفاق مي‌افتد بيع همان کالاي اول است، نه اينکه صلح، هبة معوض، فروش وکالتي همراه حواله و سلف مستقل کالا باشد؛ ازاين‌رو در خصوص ثبت حسابداري اوراق سلف نيز به اين نکته اشاره مي‌شود که با اين اوراق عملاً خريدوفروش کالا بين عرضه‌کننده و تحويل‌گيرنده صورت مي‌گيرد. ضميمه ‌کردن حواله، وکالت و صلح نيز مؤيدي بر عدم استقلال معاملة دوم از معاملة اول است. درصورتي‌که معاملات به‌ هم ‌وابسته باشند، مشکل عدم جواز بيع قبل از سررسيد حل نمي‌گردد. همچنين در عقد سلف شرط است که کالا شرايط مثمن بودن؛ ازجمله ماليت داشتن، عين بودن، ملک طلق بودن، قابليت تحويل داشتن، معلوم بودن از نظر مقدار و جنس و اوصاف تأثيرگذار در قيمت را داشته باشد. آنچه قابليت تسليم دارد ذمه و تعهد خود فرد است که ماليت داشته و قابل ‌واگذاري است، نه ذمة ديگري که قدرت تسليم آن نداريم. لذا فروش مثمن در معاملات ثانويه به مبلغ بيشتر به‌معناي کسب سود از وجود ذهني و در ذمة فرد ديگر است که اکل مال به باطل محسوب مي‌شود؛ زيرا براي وجود ذهني نمو و تنزل بي‌معناست. علاوه بر اينکه قبل از قبض تزلزل ملکيت وجود دارد؛ زيرا در صورت تلف مبيع با توجه ‌به قاعدة فقهي «کل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» اتلاف از مال بايع محسوب مي‌گردد. چنانچه با انفساخ عقد، ضمان بايع محقق مي‌شود نه رجوع به مثل يا قيمت باشد. اين مسئله تأييد ديگري بر تزلزل ملکيت است (معصومي‌نيا و طباطبايي‌نژاد، 1400). با فرض تزلزل ملکيت بيع آن جايز نيست. همچنين اگر قصد جدي در معاملة سلف باشد بايد در صورت تخلف فروشندة اول، فروشندة دوم به تعهد خود عمل کند؛ درحالي‌که اين امر با منطق بازار مالي سازگار نيست؛ لذا معامله فاقد قصد جدي است.
2ـ2ـ4. قرارداد جعاله
اين عقد مانند ساير عقود داراي حقيقت شرعي نبوده و براي فهم حدود و ثغور آن بايد به عرف مراجعه کرد. در عرف جاعل کسي است که با تعيين عوض، کار را به عهدة عامل قرار مي‌دهد و طبيعتاً بازدهي آن با توجه به متغير بودن هزينه‌ ثابت نيست. در جعالة بانکي بانک عامل است و اقتصا مي‌کند با مراجعة مشتري به بانک و تعيين جعل، مسئوليت انجام کار را بر عهده بگيرد. در اين حالت بازدهي و سود پروژه متغير است، لکن طبق بند دوم مادة 5 قرارداد، بانک مي‌تواند مجدداً عمليات جعاله را به فرد سازنده يا شخص ثالث واگذار ‌کند که اين مسئله احتمال صوري‌سازي عقد جعاله را افزايش مي‌دهد. بانک با جعالة موازي يا با عقد وکالت، عمل را واگذار مي‌کند. در جعالة موازي با ضميمه شدن جعالة دوم، بانک در قالب عقد جعاله مبلغي پرداخت مي‌کند و جعاله را به فرد ديگر يا به خود فرد واگذار مي‌کند که نتيجه آن پرداخت تسهيلات و دريافت سود ثابت در سررسيد معين است؛ لذا به لحاظ عرفي عقد جعالة موازي پوششي براي قرض ربوي است. همچنين با توجه به کلمات برخي فقها جاعل نمي‌تواند عمل را به مبلغ کمتري به ديگري واگذار کند و درواقع رواياتي که دال بر عدم جواز اجاره به مبلغ بيشتر به ديگري است، به دليل مناط واحد شامل جعاله نيز مي‌گردد ( حر عاملي، 1414ق، ج23، ص191).
درصورتي‌که بانک به‌واسطة عقد وکالت عمليات را واگذار کند با موانع بيشتري روبه‌روست. در تبصرة مادة 5 قرارداد جعاله جاعل را مسئول رفع هرگونه مانع مي‌داند. طبق اين ماده:
در صورت عدم رفع و متعذر بودن ادامة عمليات، جاعل موظف است علاوه بر عودت اصل مبلغ اعطايي مندرج در اين ماده، متناسب با کار باقي‌مانده از موضوع جعاله، جعل بانک را متناسب با کار انجام‌شده پرداخت نمايد. جاعل حق هرگونه ايراد و اعتراض نسبت به ناتمام ماندن عمليات جعاله و جعل بانک را از خود سلب و اسقاط نمود.
طبق اين ماده بانک غير از تأمين مالي و وام‌دهي مسئوليت ديگري ندارد؛ درحالي‌که با توجه ‌به احتمال کمبود و فقدان برخي ابزارها و لوازم، شرايط قرارداد ممکن است تغيير کند و نمي‌توان يکسره اعلام کرد که عامل (بانک) هيچ مسئوليتي را نمي‌پذيرد. بانک صرفاً عمليات تأمين مالي انجام مي‌دهد و به ميزان سود مشخص‌شده توسط شوراي پول و اعتبار بانک مرکزي جعل خود را دريافت مي‌نمايد. اگر بگوييم بانک تأمين مالي مي‌کند تا مشتري به وکالت از بانک، عمل خويش را انجام دهد و به‌صورت اقساط با بهره بازگرداند، جعاله صوري مي‌گردد. هرچند عنوان قرارداد عقد جعاله است، اما آنچه واقع‌شده غير از عقد جعاله است و قصد و انشاي جعاله نيز متمشي نمي‌شود، بلکه متعاقدين قصد وام و قرض بانکي مي‌کنند که در صورت دريافت زياده، طبق مادة 570 قانون مدني حکم به بطلان آن شده است. درصورتي‌که بانک نظارت، مديريت، تحمل ريسک و مشورت داشته باشد، مي‌تواند در مقابل آن جعل دريافت کند و عقد صحيح است، اما با توجه ‌به فقدان چنين سازوکاري در بانک، وقوع عرفي و شرعي عقد جعاله مخدوش است.
از طرف ديگر طبق مادة 4 قرارداد يکنواخت بانک که در قرارداد عامل است، جعل را معين نموده است؛ درحالي‌که در جعاله تعيين جعل بر عهدة جاعل است.
3ـ2ـ4. قرارداد خريد دين
عقد خريد دين عقدي است که به‌ موجب آن، دين مدت‌دار بدهکار به کمتر از مبلغ آن توسط مديون يا شخص ثالث از طلبکار خريداري مي‌شود.
طبق مادة 2 قرارداد يکنواخت موضوع خريد دين: «... خريد نقدي سند / اسناد / اوراق تجاري از فروشنده به کمتر از مبلغ اسمي آن و با سررسيد يکسان به تاريخ ...، به مبلغ کل...» مي‌باشد.
خريدوفروش چک و ساير اسناد که امروزه در بانک‌ها رايج است، به اين صورت است که بانک يا مردم اسناد بدهي را به ميزان کمتر از مبلغ مندرج در آن معامله کرده و پول آن را نقداً مي‌پردازد. از نظر فقها اگر طلبکار بخواهد دين مدت‌دار را به مبلغي کمتر و به ‌نقد با بدهکار مصالحه کند، جايز است که به صلح حطيطه معروف است (بحراني، بي‌تا، ج19، ص137ـ138). اين درحقيقت نوعي ابراي دين است که طلبکار انجام داده است و از حق خود با طيب نفس و بدون داشتن عوض مي‌گذرد که در اصطلاح اسقاط حق مي‌نامند. لذا به نظر مي‌رسد خريد دين درصورتي‌که فرد ثالثي در ميان نباشد اشکالي ندارد و در واقع مصالحه و ابراي دين محسوب مي‌شود، اما اگر خريدار شخص ثالثي باشد که هيچ نقشي در معامله ندارد، در اين صورت خريدوفروش چک مدت‌دار به مبلغ کمتر بين علما اختلاف است.
علت جواز و مشروعيت خريد دين در بين دو نفر، صرفاً مصالحة طرفين نيست، بلکه علاوه ‌بر آن عمل حقوقي ابراي دين صورت‌ گرفته است که اين عمل در مورد شخص ثالث صادق نيست. فروش دين يا خريد دين به شخص ثالث يا توسط شخص ثالث به ميزان کمتر بنابر فتواي مشهور جايز است. همچنين کساني که قائل به جواز بيع خريد دين هستند، غالباً دريافت اصل دين در سررسيد را جايز مي‌دانند (اسدي‌ حلي، 1408ق، ج2، ص486؛ عاملي کرکي، 1414ق، ج5، ص18)، اما طبق فتواي حضرت امام ربا و حرام است (موسوي خميني، 1392، ج2، ص175). شايد وجه حرمت اين باشد که هرچند عقد به‌صورت بيع واقع مي‌شود، اما حقيقت آن قرض ربوي است و خريدار در واقع پول کمتري مي‌دهد تا پس از مدتي بيشتر از آن بگيرد (موسوي، 1381). ديدگاه مقابل اين است که طرفين قصد بيع نموده‌اند و عقد بيع را انشا نموده‌اند؛ لذا حقيقت معامله بيع مي‌شود و وقتي حقيقت معامله بيع شد پول و اسکناس هم مکيل و موزون نيستند، بلکه از معدودات هستند؛ لذا رباي معاوضي تحقق نمي‌يابد و اگرچه نتيجة رباي قرضي حاصل شود، لکن ما دائر مدار عناوين هستيم، مقصود متعاقدين بيع بوده و الفاظ بيع را استعمال کرده‌اند (موسوي، 1381). لکن اگر دائر مدار عناوين باشيم ديگر نمي‌توان بانکداري اسلامي را مبتني‌بر عقود بنا کرد، و محتوا و کارکرد عقود کاملاً از بين مي‌رود. در مواردي ممکن است تصور شود محتواي عقد براي فقيه مهم نيست؛ به‌طور مثال امام خميني اجاره به‌ شرط قرض را صحيح مي‌دانند، اما قرض به ‌شرط اجاره را صحيح نمي‌دانند؛ درحالي‌که ظاهراً محتوا و نتيجة عقد يکسان است (موسوي خميني، 1369). به نظر مي‌رسد در اجاره از اين ‌جهت که قرض شرط در معامله است، جنبة فرعي پيدا مي‌کند، غرض اصلي متعاقدين، عقد اجاره است؛ لذا ماهيت عقد اجاره خدشه‌ نمي‌گردد.
در مورد عقد خريد دين اختلافات زيادي وجود دارد که امکان ورود به همۀ مباحث نيست. برخي فقها مطلقاً بيع دين را باطل مي‌دانند (ابن‌ادريس حلي، 1410ق، ج2، ص55). برخي فقط خريد دين سابق را جايز مي‌دانند (عاملي جبعي، 1410ق، ج4، ص20). برخي فقط خريد دين توسط مديون را جايز مي‌دانند (خميني، 1392، ج2، ص175). اکثريت فقها نيز خريد دين توسط فرد ثالث را جايز مي‌دانند، و تنها در اين صورت قرارداد خريد دين بانکي صحيح است. نکته‌اي که بايد مورد توجه قرار گيرد اين است که در نظام‌سازي بايد عقود را به‌گونه‌اي طراحي نمود که عملکرد و غرض اصلي عقود از بين نرود و نتيجۀ عقود با قرض ربوي يکسان نباشد؛ به‌ويژه درصورتي‌که که اصل در عقودي که شبه ربوي است، حرمت بدانيم. نظر مشهور بر حليت خريد دين شرايطي دارد: اول اينکه بيع دين صحيح باشد؛ دوم اينکه مکيل و موزون نباشد؛ سوم اينکه در رباي معاملي قابليت تقدير معيار نباشد؛ چنانچه شهيد مطهري فرمودند (مطهري، 1384، ص4)، بلکه معيار مکيل و موزون بودن مبيع باشد؛ چهارم اينکه طبق مادۀ 3 و 4 دستورالعمل اجرايي خريد دين، دين بايد حقيقي باشد و ثمن معامله نيز بايد نقدي باشد. صدور حکم قطعي در برخي گزاره‌هاي مذکور دشوار است. از طرفي پرداخت بدهي از سوي بانک که بازپرداخت آن نيز توسط طلبکار و گيرندۀ تسهيلات تضمين شده است، عملي نيست که استحقاق جنبۀ مالي بيش از مال پرداختي ايجاد کند، و ماهيت قرض ربوي دارد. لذا با توجه به اينکه احکام اسلام دائر مدار مصالح و مفاسد هستند، به دليل تشابه عملکرد چنين عقدي با قرض ربوي توصيه مي‌شود از وقوع آن اجتناب شود.
مادۀ ۸ قرارداد که بيان مي‌کند: «فروشنده متعهد گرديد در صورت عدم پرداخت مبالغ مذکور در مادۀ (۷) اين قرارداد، علاوه بر مبالغ يادشده، مبلغي تحت عنوان وجه التزام تأخير تأدية دين به بانك پرداخت نمايد»، تمام مسئوليت را متوجه فروشندۀ دين مي‌کند.
بانک با وجود موقعيت برتر هيچ ضرري را تحمل نمي‌کند؛ لذا فرد طلبکار را ضامن پرداخت بدهي مي‌نمايد. ماهيت عقد بيع اقتضا مي‌کند با خريد دين، مديون اصلي ضامن پرداخت است. همچنين در فقه اماميه ضمانت بر خلاف تسنن به‌معناي ضم ذمه به ذمه نيست، بلکه انتقال ذمه است و به عبارتي در ضمانت فقط يک نفر ضامن است، لکن در قرارداد بانکي با اخذ تعهد مستقل ذمۀ طلبکار نيز مشغول مي‌گردد. هرچند اين تعهد مستقل است، اما ترکيب آن با عقد خريد دين شبيه قرض ربوي مي‌گردد. سه نوع تمليک وجود دارد: تمليک مطلق مانند هبه، تمليک در مقابل عوض مانند بيع و تمليک در مقابل تضمين قرض. شيخ انصاري در تعريف عقد قرض مي‌فرمايند: «عقد قرض تمليک به‌نحو تضمين است» (انصاري، 1415ق، ج3، ص15). در قرارداد بانکي اگر مديون اصلي دين را پرداخت نکند، بانک به طلبکار رجوع مي‌کند که ماهيت قرض پيدا مي‌کند. در نهايت اينکه درصورتي‌که خريدوفروش دين به‌ويژه خريدوفروش نسيه‌اي‌ دين به ميزان کمتر و بيشتر را بپذيريم، غالب موارد حرمت ربا قابل ‌توجيه مي‌شود. به همين دليل برخي حقوق‌دانان معتقدند عقد خريد دين، بهترين راهکار براي توجيه شرعي وام‌ها و سپرده‌هاي بانکي است و لزومي به ساير عقودي که داراي چالش فقهي هستند نداريم (قاسم‌زاده و فلاح‌نژاد، 1397).
نتيجه‌گيري
عناصر تشکيل‌دهندۀ مقتضاي مطلق عقد شامل مضمون اصلي عقد، آثار و لوازم شرعي و قانوني لاينفک عقد، هدف اصلي متعاقدين است. با توجه ‌به عناصر تشکيل‌دهندۀ مقتضاي عقد، معيار تشخيص آن شامل فهم عرف، دليل شرعي، خطابات امري قانون و اعلام‌هاي طرفين در عقد است. گاهي شارع و مقنن عنصري را در زمرۀ مقتضيات عقد قرار مي‌دهد که بدون آن عقد شرعاً و قانوناً محقق نمي‌گردد؛ لذا اين عناصر در زمرۀ مقتضيات عقد قرار مي‌گيرد. در مورد معيار تشخيص مقتضاي عقد نمي‌توان صرفاً به يک مورد از شرع، قانون، عرف و انشاي متعاقدين بسنده کرد، بلکه هرکدام از اين نهادها نقش تعيين‌کننده‌اي در تعيين مقتضاي عقد ايفا مي‌کنند.
نتيجۀ تحليل انجام‌شده مواد متعددي از قراردادهاي بانکي وقوع عرفي، شرعي و قانوني عقد را خدشه‌دار مي‌سازند. در عقود مشارکتي و مبادله‌اي بانکي تمام مسئوليت سوددهي بر دوش مشتري است و بانک در هيچ حالتي زيان را نمي‌پذيرد. وقوع عرفي، شرعي و قانوني قرارداد مشارکت، اشاعه سود و زيان است؛ لذا شرط عدم خسران براي بانک، وقوع عرفي مشارکت را خدشه‌دار مي‌سازد. در قراردادهاي بانکي اصل سرمايه و سود بانکي طبق دستورالعمل محاسباتي خاصي تضمين مي‌شود. بانک ريسک‌پذير نيست و قرارداد يکنواخت بانکي به‌گونه‌اي تدوين شده که هيچ‌گونه زياني متوجه بانک نمي‌باشد. اين مسئله موجب گرديده بانک هيچ‌گونه نظارت و انگيزه‌اي براي جلوگيري از محتوازدايي و صوري‌سازي عقود نداشته باشد.
در عقود مبادله‌اي نيز وضعيت مشابه عقود مشارکتي است. انگيزۀ اصلي در عقد سلف پوشش ريسک و معاملة واقعي است، اما با وضع اختيار فروش و اختيار خريد براي طرفين اين انگيزه از بين مي‌رود. در عقد جعاله، هدف اصلي و وقوع عرفي جعاله انجام عمليات و پرداخت جعل مي‌باشد، اما چهرۀ واقعي جعالۀ بانکي، قرض ربوي است و بانک به‌عنوان عامل هيچ مسئوليتي را نمي‌پذيرد. در عقد خريد دين نيز، درصورتي‌که بانک در صورت عدم استيفاي دين به طلبکار رجوع نمايد، قرارداد چهرۀ عقود ربوي پيدا مي‌کند؛ لذا خريد دين توسط شخص ثالث و رجوع به طلبکار در صورت عدم استيفاي دين، تفاوت ماهوي خريد دين و قرض ربوي را از بين مي‌برد.